臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第337號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第337號刑事判決

裁判日期：民國108年03月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第337號上訴人即被告 張麗燕 上訴人即被告 林明賢 上二人共同選任辯護人 何宛屏 律師（ 法扶 律師）上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第369號中華民國107年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33109、33
110、33112、33113號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品罪部分撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年參月。扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號SIM卡壹枚）、夾鍊袋壹包、電子磅秤壹臺，均沒收。
其餘（乙○○部分）上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍各別或共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於下列時間、地點，以下列方式，為下列犯行：
㈠乙○○於民國106年11月11日0時25分許，以其使用之HTC廠
牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與 王丞庭 聯繫後，相約在臺中市○區○○街○○巷○○號前，由乙○○以新臺幣（下同）4000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予王丞庭，而完成交易。
㈡乙○○與甲○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，於106年11月11日6時40分許，由乙○○以其使用之HTC廠牌門號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與王丞庭聯繫後，相約在臺中市○區○○街○○巷○○號前，以3000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予王丞庭，並由甲○○前往交付第二級毒品甲基安非他命及收取3000元，而完成交易，嗣甲○○再將3000元交給乙○○收執。
㈢乙○○於106年11月18日19時45分許，以其使用之HTC廠牌門
號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與王丞庭聯繫後，相約在臺中市○區○○街○○巷○○號前，由乙○○以3000元價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命一小包予王丞庭，王丞庭則當場交付3000元，而完成交易。
㈣乙○○於106年11月28日11時27分許，以其使用之HTC廠牌門
號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與王丞庭聯繫後，相約在臺中市○區○○街○○巷○○號前，由乙○○以4000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予王丞庭，而完成交易。
㈤乙○○於106年12月3日10時41分許，以其使用之HTC廠牌門
號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與王丞庭聯繫後，相約在臺中市○區○○路○○號廣場前，由乙○○以3000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予王丞庭，而完成交易。
㈥乙○○於106年12月6日23時20分許，以其使用之HTC廠牌門
號0000000000號行動電話上之LINE通訊軟體，與王丞庭聯繫後，相約在臺中市○區○○路○○號廣場前，由乙○○以7000元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命一錢予王丞庭，惟尚未交付毒品予王丞庭，即遭警方當場查獲而未完成交易。
二、嗣因王丞庭於106年12月6日凌晨0時許，在臺中市○○區○○路4段與科雅路口為警盤查，遭查獲持有第二級毒品甲基安非他命1小包、吸食器1組，遂於臺灣臺中地方檢察署訊問時供出毒品來源為乙○○，並與警方配合佯稱欲再向乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，而於犯罪事實一㈥所示之106年12月6日23時30分許，在臺中市○區○○路○○號前，由警當場逮捕乙○○，並扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重6.7194公克、含包裝帶1只）、HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張），再經乙○○同意，到乙○○及甲○○位在臺中市○區○路○號○4樓○○○室實施搜索，又查獲甲○○，並扣得乙○○所有之第二級毒品甲基安非他命共4包（驗餘淨重分別為1.5203公克、
0.4613公克、0.4569公克、3.1688公克）、電子磅秤1臺、分裝夾鏈袋1包，而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決足資參照）。
本件因證人王丞庭為警查獲後，供出毒品來源為被告乙○○，並與警方配合佯稱欲再向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，而循線逮捕被告乙○○等人，此部分被告乙○○原已具有犯罪故意，警員以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕，此依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，自有證據能力，合先敘明。
㈡又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其等辯護人於本院審理中均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認均有證據能力。
㈢再按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告乙○○、甲○○於偵訊及原審、本院審理時對上開犯罪
事實均坦承不諱（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33112號偵卷【下稱偵三卷】第30頁至第31頁、第34頁反面、第163頁、臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33116號偵卷【下稱偵四卷】第191頁反面至第192頁反面、第197頁、原審卷二第36頁至第39頁、本院卷第245頁至第247頁），核與證人即購毒者王丞庭於偵訊（偵四卷第235頁至第236頁）、證人即被告乙○○於偵訊（偵四卷第191至194頁）、證人即被告甲○○於偵訊（見偵四卷第196至197頁反面）時證述情節相符，並有自願受搜索同意書（偵四卷第36、41頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵四卷第37至39頁）、自願受搜索同意書（偵四卷第42頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵四卷第43至46頁）、現場照片（偵四卷第48至51頁）、證人王丞庭之行動電話LINE對話紀錄翻拍照片、譯文（偵四卷第52至58頁、第60至81頁）、證人王丞庭之行動電話內乙○○使用之LINE帳號資料翻拍照片（偵四卷第59頁）、乙○○行動電話內LINE對話紀錄翻拍照片（偵四卷第82頁至反面）、通話紀錄譯文（偵四卷第83頁）、臺中市政府警察局第五分局採集尿液鑑定同意書（偵四卷第150頁、第155頁）、臺中市政府警察局第五分局委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表（偵四卷第151頁、第156頁）、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（偵四卷第152至153頁、第157至158頁）、臺中市政府警察局第五分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（偵四卷第154頁、第159頁）、員警職務報告（偵四卷第206頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵四卷第226頁、第227頁）、衛生福利部草屯療養院107年1月4日草療鑑字第1061200470號鑑驗書（偵四卷第228至229頁）在卷可稽，足認被告乙○○、甲○○之自白均核與事實相符，堪可採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決參照）。又販賣第二級毒品甲基安非他命均係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣，查緝甚嚴，販賣第二級毒品甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣第二級毒品甲基安非他命，堪信被告乙○○就犯罪事實一㈠至㈥、被告甲○○就犯罪事實一㈡所為，確有意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，殊堪認定。㈢綜上所述，本案事證明確，被告乙○○所犯如犯罪事實一㈠
至㈥、被告甲○○就犯罪事實一㈡等犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
管之第二級毒品，不得非法持有或販賣。是核被告乙○○所犯如犯罪事實一㈠至㈤、被告甲○○就犯罪事實一㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；另被告乙○○就犯罪事實一㈥所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告乙○○、甲○○各次基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告乙○○及甲○○就犯罪事實一㈡所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告乙○○所犯5次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告甲○○於89年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林
地方法院判處有期徒刑1年確定，於93年1月30日入監執行完畢。又於90年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑1年、1年4月確定，嗣定應執行有期徒刑2年2月確定，於95年3月30日入監執行完畢。另於97年間因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑7月確定，於98年7月8日入監執行完畢。再於100年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑7月、8月、9月、10月確定，嗣定應執行有期徒刑2年5月確定，於104年6月2日入監執行完畢。復於104年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑11月確定，於106年7月23日入監執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，說明累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以系爭規定一加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。惟若不分個案情節，一律加重最低本刑，即可能有致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，致其人身自由因此遭受過苛之侵害，導致不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形。本院審酌被告前曾有多次違反毒品危害防制條例之犯罪前科紀錄，並經入監執行完畢，亦有上述構成累犯之犯罪前科，顯見被告對於毒品犯罪，確具有特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用上開累犯之規定予以加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例原則之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分依法不得加重，法定刑為有期徒刑及併科罰金部分加重其刑）。
㈤被告乙○○就犯罪事實一㈥所示犯行，已著手於販賣第二級
毒品甲基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈥再按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項
關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。被告乙○○所犯如犯罪事實一㈠至㈥、被告甲○○就犯罪事實一㈡等犯行所示販賣第二級毒品犯行，業據其等於偵查及本院審理時均自白在卷，符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰就被告乙○○所犯如犯罪事實一㈠至㈤、被告甲○○所犯如犯罪事實一㈡所示部分依法減輕其刑，並就被告乙○○所犯如犯罪事實一㈥所示部分遞減輕其刑，被告甲○○所犯如犯罪事實一㈡所示部分，先依累犯加重其刑後再減輕其刑。
㈦又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查本案因被告乙○○、甲○○供出毒品來源為同案被告 方仁志 ，因而經警查獲同案被告方仁志，有警詢筆錄及手機翻拍畫面附卷可參（偵三卷第163頁、偵四卷第26頁、第30頁、193頁、第197頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依法就乙○○所犯如犯罪事實一㈠至㈥、被告甲○○所犯如犯罪事實一㈡所示部分，分別再遞減輕其刑，並就被告甲○○部分，依法先加重後遞減輕之（依刑法第66條但書及第71條規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之）。
㈧被告乙○○、甲○○上訴主張：被告乙○○因己身染有毒癮
且為扶養未成年子女而急需用錢，才會有6次販毒予王丞庭之行為，雖有收取對價，但並未因此謀取鉅額利益，對社會治安及國民健康危害顯然較小。被告甲○○自103年起即受重鬱症所苦，其係基於協助其配偶即被告乙○○交付毒品予王丞庭並收取金錢，犯行僅有一次，並未因該交付行為而獲取利益。是均請求再依刑法第59條規定，對被告乙○○、甲○○減輕其刑等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號刑事判決意旨參照）。是衡酌刑法第59條規定之適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而禁絕毒品政策，乃世界先進國家之共識，凡具有一般智識之人，均能有所知悉瞭解，被告乙○○、甲○○自難諉為不知，其為牟私利而為販賣毒品行為，嚴重破壞社會秩序，惡性難謂輕微，且被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命對象雖僅1人，惟次數為多達6次，5次既遂部分金額係3000元或4000元不等，難謂小額，殘害國民身心健康非微；被告甲○○雖僅交付一次毒品予王丞庭，並收取價金，惟被告甲○○前有多次施用毒品前案紀錄，業如前述，均入監執行後不知悔悟再犯本件犯行；可認被告乙○○、甲○○並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形。況被告乙○○、甲○○因供出毒品來源，因而查獲其他正犯及自白販賣第二級毒品罪，已分別依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑，被告乙○○就犯罪事實一㈥所示犯行，亦依刑法第25條第2項規定復遞減輕其刑。其二人於減輕其刑後之量刑，已符合罪刑相當性及比例原則，當無使一般人認失之過苛，有情輕法重、情堪憫恕之情，故被告乙○○、甲○○應無再適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，其等請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，尚非可採。
㈨原審認被告乙○○上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條
例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項第規定，並審酌被告乙○○無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而持有第二級毒品，販賣第二級毒品犯行多達6次，戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，且不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，其於偵、審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，暨審酌被告乙○○各次販賣之對象、數量、金額、犯罪之動機、手段、目的，及被告乙○○自承目前無業、高中畢業之智識程度、貧寒之經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至6所示之刑，並定其應執行之刑，且就沒收部分說明如下：
⑴按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪
行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告多數沒收者，併執行之，刑法第38條第2項、4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項分別定有明文。且犯罪所得之沒收乃為避免任何人坐享犯罪所得，並為遏阻犯罪誘因及回復合法財產秩序之準不當得利衡平措施，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，原則上不問成本及利潤，以總額沒收為原則。又刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。」第19條「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」係為因應修正公布之刑法沒收規定，始於105年5月27日修正公布，自105年7月1日施行，此為刑法沒收之特別規定，應優先適用。另被告持有販賣剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，就該查獲之剩餘毒品，祗於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。至共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。
⑵扣案之第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重各為6.719
4公克、1.5203公克、0.4613公克、0.4569公克、3.1688公克），係被告乙○○販賣所剩餘，業據其於偵訊時供明（偵四卷第28頁反面至第29頁），且包裝袋在物理上與毒品無法完全析離，均應依毒品危害防制條第18條第1項前段規定，於其最後一次即犯罪事實一㈥所示販賣第二級毒品罪項下諭知沒收銷燬之，至於鑑驗耗損部分已滅失，不另行諭知沒收銷燬。
⑶扣案之HTC廠牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）
、夾鍊袋1包、電子磅秤1臺，均係供被告乙○○各次販賣第二級毒品所用之物，亦據被告乙○○於警詢時及被告甲○○於偵訊時供述明確，並有通訊監察譯文足參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、共同正犯責任共同原則，於附表編號㈠至㈥所示各次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。
⑷未扣案之被告乙○○所犯如犯罪事實一㈠至㈤所示各次販
賣第二級毒品罪所得，包括犯罪事實一㈡部分均由被告乙○○取得，不問其成本若干，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於各該罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⑸至於扣案之吸食器3組，係供被告乙○○施用甲基安非他
命所用之物，與其本件販賣行為無關，不予宣告沒收。㈩經核原判決就被告乙○○上開部分採證及認事用法尚無違誤
，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○請求依刑法第59條酌量減輕其刑提起上訴，並無理由，已如前述。被告乙○○另以本案被查獲時，其所生子女尚未滿一歲，原審未審酌其與未成年子女之此等處境，請求從輕量刑提起上訴。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。本件原審判決理由已本於被告乙○○之責任為基礎，並已具體斟酌注意適用刑法第57條及第51條第5款之規定，就量刑及定執行刑之刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，亦無違反法律之目的及法律秩序之理念所在，定執行刑復符合外部性與內部性界限，是依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。至被告乙○○上訴主張原審未審酌其與未成年子女之處境云云，惟此非量刑所得考量因素，且其幼齡子女倘有需要，自得請求社會福利機構協護照料，併此敘明。因此，被告乙○○提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
原審認被告甲○○犯如犯罪事實一㈡所示之共同販賣第二級
毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨同此）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨可資參照）。被告甲○○犯如犯罪事實一㈡所示之共同販賣第二級毒品，於向王丞庭收取第二級毒品甲基安非他命之價金3000元後，即將3000元交給乙○○收執等情，業經被告甲○○供述在卷（偵四卷第197頁），是該部分犯罪所得僅能於被告乙○○該次犯罪項下諭知沒收及追徵價額，而無法於被告甲○○該次犯罪項下諭知沒收或追徵價額，原判決於被告甲○○犯如犯罪事實一㈡所示之共同販賣第二級毒品罪之
主文諭知未扣案之販賣第二級毒品所得3000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，即有未洽。又被告甲○○與乙○○共同供出毒品來源為同案被告方仁志，因而經警查獲同案被告方仁志，有警詢筆錄及手機翻拍畫面附卷可參，已如前述，符合毒品危害防制條例第17條第
1項之規定，原審判決就被告甲○○所犯如犯罪事實一㈡所示部分，依前開規定減輕其刑，惟卻僅記載被告乙○○供出毒品來源為同案被告方仁志（見原審判決第10頁第2、3行），即有前後不一致之處，容有未當。被告甲○○上訴請求依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，請求累犯罪刑不加重最低本刑及請求依刑法第59條酌量減輕其刑提起上訴，並無理由，業如前述。惟原判決關於被告甲○○犯如犯罪事實一㈡所示之共同販賣第二級毒品罪，既有上揭可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品罪部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○前有多次違反毒品危害防制條例案件，經判處徒刑並入監執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，戕害他人健康，與被告乙○○共同販賣第二級毒品，惟次數僅為1次，金額為3000元，且係協助被告乙○○交付毒品及收取代價，並將3000元交予被告乙○○收執，情節較被告乙○○輕，其於偵、審中坦承犯行，犯後態度尚佳，暨審酌被告甲○○職業為勞工、國中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況及患有重鬱症（本院卷第205頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。被告甲○○犯如犯罪事實一㈡所示之共同販賣第二級毒品，於向王丞庭收取第二級毒品甲基安非他命之價金3000元後，即將3000元交給乙○○收執，該部分犯罪所得僅能於被告乙○○該次犯罪項下諭知沒收及追徵價額，而無法於被告甲○○該次犯罪項下諭知沒收或追徵價額。扣案之HTC廠牌手機1支（含0000000000號門號SIM卡1張）、夾鍊袋1包、電子磅秤1臺，均係供被告乙○○與甲○○所犯如犯罪事實一㈡所用之物，亦據被告乙○○於警詢時及被告甲○○於偵訊時供述明確，並有通訊監察譯文足參，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定、共同正犯責任共同原則，於被告甲○○販賣第二級毒品罪項下宣告沒收。至扣案之SAMSUNG監視器平板電腦螢幕1臺、INFOCUS廠牌行動電話1支（黑色、IMEI：000000000000000）、TAIWANMOBILE廠牌行動電話1支（黑色、IMEI：000000000000000）、手槍1枝（含彈匣1個）、手槍1枝（含彈匣2個），與被告甲○○本件販賣第二級毒品甲基安非他命行為無關，亦查無其他證據足證與本案相涉，爰不予宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年3月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官劉敏芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞豪中華民國108年3月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌─────┬──────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├─────┼──────┼─────────────┤│1│犯罪事實一㈠│乙○○販賣第二級毒品，處有││││期徒刑壹年陸月。扣案之HTC││││廠牌行動電話壹支（搭配門號││││0000000000號SIM││││卡壹枚）、夾鍊袋壹包、電子││││磅秤壹臺沒收，未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣肆仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─────┼──────┼─────────────┤│2│犯罪事實一㈡│乙○○共同販賣第二級毒品，││││處有期徒刑壹年肆月。扣案之││││HTC廠牌行動電話壹支（搭配││││門號0000000000號││││SIM卡壹枚）、夾鍊袋壹包、││││電子磅秤壹臺沒收，未扣案之││││販賣第二級毒品所得新臺幣參││││仟元沒收，於全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵││││其價額。│├─────┼──────┼─────────────┤│3│犯罪事實一㈢│乙○○販賣第二級毒品，處有││││期徒刑壹年肆月。扣案之HTC││││廠牌行動電話壹支（搭配門號││││0000000000號SIM││││卡壹枚）、夾鍊袋壹包、電子││││磅秤壹臺沒收，未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣參仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─────┼──────┼─────────────┤│4│犯罪事實一㈣│乙○○販賣第二級毒品，處有││││期徒刑壹年陸月。扣案HTC廠││││牌之行動電話壹支（搭配門號││││0000000000號SIM││││卡壹枚）、夾鍊袋壹包、電子││││磅秤壹臺沒收，未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣肆仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─────┼──────┼─────────────┤│5│犯罪事實一㈤│乙○○販賣第二級毒品，處有││││期徒刑壹年肆月。扣案之HTC││││廠牌行動電話壹支（搭配門號││││0000000000號SIM││││卡壹枚）、夾鍊袋壹包、電子││││磅秤壹臺沒收，未扣案之販賣││││第二級毒品所得新臺幣參仟元││││沒收，於全部或一部不能沒收││││或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├─────┼──────┼─────────────┤│6│犯罪事實一㈥│乙○○販賣第二級毒品，未遂││││，處有期徒刑拾月。扣案之甲││││基安非他命伍包（驗餘淨重各││││為六點七一九四公克、一點五││││二零三公克、零點四六一三公││││克、零點四五六九公克、三點││││一六八八公克，含包裝袋伍只││││）沒收銷燬之。扣案之HTC廠││││牌行動電話壹支（搭配門號○││││000000000號SIM卡││││壹枚）、夾鍊袋壹包、電子磅││││秤壹臺沒收。│└─────┴──────┴─────────────┘