裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年訴字第185號刑事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度訴字第185號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告蔡羿羽選任辯護人許泓琮律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第10909、11646號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月；未扣案之行動電話壹支(含門號0000000000號SIM卡壹張)沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之現金新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。
事實
一、丙○○明知甲基安非他命同時係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所列管之第二級毒品及藥事法第22條第1項第1款規定所列管之禁藥，未經許可，依法不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
(一)基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於民國107年7月31日21時45分許，由 鄭承昕 以其持用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○持用之行動電話門號0000000000號聯絡買賣毒品之細節後，鄭承昕於當日23時許前往丙○○位於高雄市○○區○○○村00○0號之住處前，並交付價金新臺幣(下同)1000元給丙○○，丙○○則當場交付甲基安非他命1包(重量不詳)給鄭承昕而完成交易1次。
(二)基於轉讓禁藥之不確定故意，於107年8月19日23時許，在前開住處，將甲基安非他命(重量不詳)置放於桌上，見其女友 江紀萱 自行取用部分之甲基安非他命（無證據證明淨重已達10公克以上）置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，亦不表示反對而容任其以此方式施用甲基安非他命，而無償轉讓甲基安非他命予江紀萱1次（江紀萱涉犯施用第二級毒品部分，另經臺灣高雄地方法院以107年度毒聲字第329號裁定送觀察勒戒，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第121號、第122號為不起訴處分確定）。
(三)嗣經警對丙○○持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並經警於107年8月20日11時15分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，在上開住處執行搜索，扣得甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為3.054、0.304、0.183公克）、電子磅秤1台、甲基安非他命吸食器1組、分裝袋2包、噴燈1台、行動電話2支（其中1支含門號0000000000號SIM卡1張、序號000000000000000、000000000000000；另1支則無SIM卡、序號0000000000000000、00000000000000000)等物，並徵得在場人江紀萱之同意後在警局採集其尿液送驗，而循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊移送臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察長令轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告丙○○、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（訴卷第163頁），且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用其餘各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承
不諱（警卷第10頁、第14頁、偵三卷第6頁、偵二卷第9至30頁、訴卷第46頁、第130至132頁、第162頁），核與證人鄭承昕於警詢及偵查中證述之情節(警二卷第20頁、偵二卷第245至26頁)、證人江紀萱於警詢中證述之情節(警一卷第29頁)符合，並有通訊監察書、門號0000000000號與0000000000號於107年7月31日之通訊監察譯文（警二卷第106至107頁、訴卷第93頁）、證人鄭承昕指認購買甲基安非他命地點之監視器錄影畫面翻拍照片6張(警二卷第105頁)、門號0000000000號之申登人查詢資料1紙(訴卷第85頁)、臺灣高等法院被告前案紀錄表(江紀萱)、臺灣高雄地方檢察署檢察官108年度毒偵緝字第121號、第122號不起訴處分書(訴卷第143頁、第145頁)、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、扣押物品清單1份、扣案物照片1張、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可考(警一卷第35至41頁、警二卷第77至78頁、偵一卷第19頁)在卷可稽，是被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，
其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度臺上字第3164號判決意旨參照）；而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）；況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查被告上開販賣甲基安非他命與證人鄭承昕之犯行，既為有償，參照前揭說明，倘非有利可圖，被告當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，是被告就上開犯行，其主觀上具有販賣以營利之意圖至為灼然。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定
所稱之第二級毒品，不得轉讓、持有。又甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1款規定所稱之禁藥，如行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」；藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或讓與未成年人、懷胎婦女，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者（因分則加重，法定最重本刑為有期徒刑7年6月，自較藥事法第83條第1項之罪之法定本刑為重）外，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決、103年度台上字第1268號判決意旨參照）。查被告上開轉讓甲基安非他命(無證據證明淨重達10公克以上)與證人江紀萱之犯行，已認定如前，依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定。
㈡核被告就事實欄一、(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4
條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、(二)所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，公訴意旨認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，漏未斟酌因法規競合而應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，惟基本事實同一，並經本院於審理時踐行告知罪名之程序，已保障被告之防禦權，本院自應予審理，並變更起訴法條。再者，被告就事實欄一、(一)因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告就事實欄一、(二)持有禁藥之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上述法條競合關係之適用結果，僅能論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有禁藥之低度行為，是否為轉讓禁藥之高度行為所吸收。被告就事實欄一、(一)、(二)所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查，被告就事實欄一、(一)所為，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。至被告就事實欄
一、(二)所為，雖其於偵查及審判中亦均自白，惟因優先適用藥事法第83條第1項規定，基於法律整體適用不得割裂原則，尚難再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高法院99年度台上字第5483號、102年度台上字第1833號判決意旨參照）。經查，被告雖就事實欄一、(一)、(二)所為，於警詢中曾供出其毒品來源為其兄 朱哲諱 (警一卷第4頁)，然在此之前，高雄市政府警察局少年警察隊已掌握毒品上游朱哲諱，並報請臺灣高雄地方檢察署檢察官向臺灣高雄地方法院聲請對朱哲諱核發通訊監察書，因而掌握被告與朱哲諱間販賣毒品之情資等節，有高雄市政府警察局少年警察隊108年10月1日高市警少隊偵字第10870715900號函及其所附之門號0000000000號(朱哲諱持用)與0000000000號(被告持用)之通訊監察書、譯文、期中、期末報告各1份存卷可考（訴卷第89至125頁），是在被告供出毒品來源為朱哲諱之前，檢警早已因對朱哲諱及被告實施通訊監察而得合理懷疑朱哲諱為被告本案犯行之毒品來源，從而，被告上開供出毒品來源與事實欄一(一)、(二)之毒品提供者遭查獲之間，顯然欠缺先後且相當之因果關係，揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件不符。
⒊刑法第59條：
辯護人雖主張被告就事實欄一、(一)販賣之毒品數量僅1包、所獲對價亦僅1000元，請求依刑法第59條規定減刑。然考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，而被告為本案犯行前，即曾與證人江紀萱於107年6月間某日，在通訊軟體Grindr上刊登販賣甲基安非他命之訊息，嗣於同年月7日遭警誘捕偵查，而為臺灣高雄地方檢察署檢察官以其2人涉嫌販賣第二級毒品未遂而提起公訴乙情，此有該署檢察官107年度偵字第11275號、107年度毒偵字第2238號起訴書1份在卷可稽(訴卷第177至181頁)，足見被告顯非偶一為之；復衡以被告本案販賣第二級毒品之金額及數量，並無其他事證足認被告行為時另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情。從而，考量被告之犯罪情節，以及業經減刑後之刑度，尚無情輕法重且顯可憫恕之情，自無從依上開規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中
獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼衡被告就事實欄一、(一)販賣之價金、數量、對象，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間；就事實欄一、(二)轉讓之數量及對象亦屬有限，堪認其本案犯行之情節均尚屬輕微，犯罪所生之危險或損害均尚非鉅大；並酌以被告犯罪之動機、目的、手段；暨衡諸被告於偵查及本院審理時均坦承不諱，以及配合警方查緝毒品來源之犯後態度；復觀以被告先前有數次施用毒品及一次販賣毒品未遂之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（訴卷第177至181頁、第189至191頁）；另衡酌被告自陳高中肄業之智識程度、從事餐飲業、月入約3萬元之生活經濟狀況（訴卷第170頁)等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。至被告就事實欄一、(一)所示不得易科罰金或易服社會勞動之罪刑，與事實欄一、(二)所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書規定，於裁判時不併合處罰，惟被告得於本判決確定後，依刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請法院定其應執行刑，附此敘明。
四、沒收：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬
之，固為毒品危害防制條例第18條第1項前段所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用（最高法院100年度台上字第4909號判決意旨參照）。查扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重分別為3.054、0.304、0.183公克），經檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命成分，有上揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑，然被告於審理時供稱：扣案之甲基安非他命3包是我自己施用，與本案無關等語(訴卷第164頁)，且該3包甲基安非他命，亦確於被告另案施用第二級毒品案件中經宣告沒收銷燬確定，有本院108年度簡上字第52號判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐(訴卷第183至187頁、第193頁)，則上開扣案物，難認與被告本案之犯罪具有一定關係，揆諸前揭說明所示，爰不於本案宣告沒收銷毀之。
㈡未扣案之行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)，被
告於審理時供稱：門號0000000000號只是用我的友人 周宜鋒 之姓名申辦，實際所有人是我，該門號是易付卡，都是由我儲值等語(訴卷第133頁、第166頁)，足見上開行動電話1支(含門號0000000000號SIM卡1張)為被告所有，供其犯本案事實欄一、(一)所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於其餘扣案物，卷內並無證據足認係供本案被告犯罪所用之物，自不宣告沒收。
㈢事實欄一、(一)所示毒品價金係由被告取得，已如前述，從
而，該未扣案之價金即為被告為本案販賣毒品犯行所獲取之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同法條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
刑事第三庭審判長法官陳君杰
法官彭志崴法官黄筠雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月29日
書記官黃昰澧附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。