裁判字號：最高行政法院96年判字第1833號判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：違章建築
最高行政法院判決
96年度判字第01833號上訴人甲○○
送達代收人乙○○中市○區○○路1段101號18樓被上訴人臺中縣政府代表人丙○○送達處所同上上列當事人間因違章建築事件，上訴人對於中華民國95年3月23日臺中高等行政法院94年度訴字第542號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人上訴意旨略以：本件系爭臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號之建物，其2樓部分（下稱系爭建物）原係木造、磚石造；該系爭建物外牆包覆之鐵皮，係上訴人於921地震之後，為修繕漏水所為之包覆，此業據上訴人於原審一再主張，並經原審於民國（下同）94年12月16日至現場勘驗明確，並有附圖及照片附卷可稽。被上訴人亦自認原行政處分命拆除者僅為包覆系爭建物外部之鐵皮而已，不及於系爭建物本體，原判決就此應有認定事實不依證據及判決理由不備之判決違背法令情形。第以，上開建物之1樓部分（下稱原有已登記房屋），係於66年3月10日建造完成，領有建造執照，為已辦理保存登記之合法房屋；系爭建物並於66年3、4月間完成建築，則於系爭建物興建完成時，因該地尚未實施都市計畫，自不受都市計畫限制。被上訴人93年9月13日府建城字第0930239805號函，亦認系爭建物坐落地區，於66年8月12日公布實施「高速公路豐原交流道附近特定區計畫」之前，均不受都市計畫限制，即應無建築法及違章建築處理辦法之適用，系爭建物自屬合法房屋。另，內政部營建署95年1月13日營署建字第0940069755號函明示：「有關臺灣省政府66年3月22日府建四字第8233號函一㈢所列地區，係經內政部指定為實施都市計畫以外地區建築物管理辦法之實施地區，非指定適用建築法之地區。」可見，臺中縣潭子鄉仍無建築法之適用，從而亦應無「違章建築管理辦法」之適用，而得認當時建造之建物為違章建築。再者，本件原有已登記房屋部分，面積25.76平方公尺，後因防火避難之需，乃修建1樓至2樓陽台之樓梯間即系爭建物，因其面積及高度均未逾「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」之相關規定，該系爭建物之增建，本無庸申請建造執照。至於其後以鐵皮包覆系爭建物，係因九二一地震後，建物之外牆受損，上訴人因而將之包覆鐵皮以求遮風避雨，應屬修繕，而非修建。依內政部63年7月10日台內營字第592552號釋令對建築法第9條第4款所規定（過半之修理）適用範圍指示：「如屋架未過半之更換或修理而其餘椼、屋面板，及屋面瓦全部翻修，雖翻修範圍過半，仍不視為修建行為」之規定，上訴人對於系爭建物之修繕，並無屋架之過半更換或修理，自屬合法修繕，而非違建。又，臺中縣潭子鄉公所96年5月14日潭鄉工字第0960008909號函，明示確認本件系爭建物坐落之頭家厝段5-72、5-73、5-74地號土地，於66年8月12日公布實施「高速公路豐原交流道附近特定區計畫」之前，應適用「實施都市計畫以外地區建築管理辦法實施要點」辦理。且都市計畫法第41條僅規定於實施都市計畫後不得「增建、改建」，並未規定不得「修建」，故縱認上訴人對系爭房屋係「修建」，亦不能逕視為違章建築。末查，上訴人於原審聲請傳訊證人 黃玄甫 ，其證詞證明被上訴人曾為「修繕不需申請建築執照」之行政指導，因而上訴人於行政指導下進行修繕，自屬合法。惟原審判決對於證人之證詞及上訴人之主張，均未斟酌並說明理由，是原審判決應有判決理由不備之判決違背法令情形。爰請求原判決廢棄、訴願決定及原處分均撤銷或發回臺中高等行政法院更為審理。
二、被上訴人未提出上訴答辯狀。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠、本件系爭建物坐落於臺中縣潭子鄉，該區於62年12月24日業經內政部指定為「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」實施管理之地區，而該位置係於66年3月10日領有被上訴人所核發之66建都營字第135號增建建造執照，所增建之部分為1層、斜屋頂、面積26.4平方公尺，此有臺中縣政府建設局66年3月10日66建都字第21966號審核請領建造執照函稿（收文：第21966號）、建造執照申請書、位置圖及平面圖等影本附於原處分卷可稽。㈡、被上訴人上開拆除通知單所通知拆除之範圍，非上開建造執照申請之部分（建造執照為1層斜屋頂建物，而係通知拆除部分為1樓（已非斜屋頂）上第2層，該第2層經原審受命法官至現場勘驗，已為平屋頂（長約9公尺、高約300公分）及樓梯間，以水泥柱、鋼架覆以鐵皮，此亦有勘驗筆錄、現場略圖及照片8張附於原審卷可參，足見上訴人所增建部分已非原申請核准增建部分，上訴人主張其以鐵皮包覆屬於合法房屋之系爭建物，係進行修繕，並非違建，不論原有已登記房屋或系爭建物，均屬合法建物，上訴人以鐵皮包覆系爭建物，應屬合法之修繕，而無違章建築或違法之問題並非可採。從而系爭違建係於臺灣省違章建築拆除認定基準81年1月10日廢止後搭建之建物，自無免申請許可之適用；此查報應予拆除之違建部分，係指原有1層合法建物外，第2層面積約26.1平方公尺，鐵造建物部分，並非就原有合法建物部分予以修繕，亦無免申請許可之適用。㈢、另系爭建築物（地址○○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號）所進行修建、改建、增建之範圍，除被上訴人上開拆除通知單處分之部分（面積約26.1平方公尺）外，尚包括同基地之他棟建物（面積約119.21平方公尺），亦經被上訴人93年3月15日府工使字第0930071212號違章建築拆除通知單處分拆除有案（此部分上訴人提起行政訴訟經原審93年度訴字第474號判決駁回上訴人之訴）。亦已逾上訴人所稱可適用「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第6條第1項後段：『建築面積在45平方公尺以下、建築高度3.5公尺以下者，得免由建築師設計逕行申請建造執照。』及同法條第2項規定：『原有建築物之修建、改建或增建面積45平方公尺以下之平房得免申請建造執照。』」之規定。從而被上訴人以94年1月25日府工使字第0940016514號違章建築拆除通知單所為處分，並無違誤。綜上所述，上訴人主張並非可採，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在原審之起訴。
四、本院查：㈠、按「本法所稱建造，係指左列行為﹕一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。
二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部份拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。
四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除．．．」「建築執照分左列四種：一、建造執照建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」建築法第9條、第25條第1項前段、第28條第1款及違章建築處理辦法第2條、第5條分別定有明文。本件上訴人未經申請許可，擅於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號原有1層合法建物外，於第2層增建系爭建物，經臺中縣潭子鄉公所於93年3月間查報係屬違章建築，被上訴人以93年7月20日府工使字第0930189651號違章建築補辦手續通知單通知上訴人於30日內補辦建造執照手續，上訴人逾期未辦理，被上訴人乃以94年1月25日府工使字第0940016514號違章建築拆除通知單通知應執行拆除。上訴人不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。㈡、經查，臺中縣潭子鄉於62年12月24日業經內政部指定為「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」實施管理之地區，上訴人未經合法申請取得建造執照，即擅自於臺中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號原有1層合法建物外，於第2層增建系爭建物等情，業經原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，從而臺中縣潭子鄉公所於93年3月間查報係屬違章建築，被上訴人以93年7月20日府工使字第0930189651號違章建築補辦手續通知單通知上訴人於30日內補辦建造執照手續，上訴人逾期未辦理，被上訴人即以系爭違章建築拆除通知單，通知上訴人應執行拆除不合法之建築物；又前揭系爭建物確屬增建，亦據原審勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場照片在卷可稽，為原審依法認定之事實。㈢、本件原審以上訴人確有就系爭房屋為擅自增建行為，被上訴人自得以系爭違章建築拆除通知單通知拆除，因而駁回上訴人於原審之訴，經核尚無違誤。又本件係因上訴人於系爭房屋所在地區都市計畫經發布實施後，應依建築法之規定實施建築管理，而違反建築法第25條規定擅自就系爭房屋為增建行為而應予拆除，與其原有房屋之建築在都市計畫公布實施前，而不適用建築法者不可混淆，上訴人以其並不受建築法規範，容有誤解。另都市計畫法第41條規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。‧‧‧」係為處理不合土地使用分區規定之原有建築物而設之規定。本件上訴人並未主張其所有房屋不合土地使用分區規定，原審亦未為此認定，是本件並無都市計畫法第41條之適用，而應適用都市計畫法第40條，依建築法之規定，實施建築管理。至上訴人對原審不採證人黃玄甫之證言為爭執一節，核屬對原審取捨證據認定事實之職權行使而為指摘，尚難認係合法。㈣、綜上所述，原判決認原處分，並無違誤，訴願決定駁回，亦無不合，維持原處分及訴願決定，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之訴，並無判決不適用法規或適用不當及判決不備理由、理由矛盾等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。另上訴人其餘所訴各節，乃其對法律上見解之歧異，以及就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，均無足採。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月11日
第三庭審判長法官劉鑫楨
法官林樹埔法官侯東昇法官劉介中法官戴見草以上正本證明與原本無異中華民國96年10月12日
書記官王史民