裁判字號：最高行政法院98年裁字第1578號裁定
裁判日期：民國98年06月25日
裁判案由：就業服務法
最高行政法院裁定
98年度裁字第1578號上訴人甲○○○訴訟代理人 劉志鵬 律師
湯東穎 律師被上訴人行政院勞工委員會代表人 王如玄 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國96年6月7日 臺北 高等行政法院95年度訴字第3342號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原審判決如已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。
二、緣被上訴人於民國（下同）94年8月23日以勞職規字第941117684號函核准慈濟大學聘僱上訴人，自94年9月1日起至95年7月31日止在該校東方語文學系擔任約聘教師。嗣被上訴人依臺北市政府警察局士林分局（下稱士林分局）94年9月7日北市警士分行字第09433501800號函送資料，以上訴人於合法受聘僱於德和文理、語文、電腦短期補習班（下稱德和補習班）期間，未經許可，自行於94年8月25日至臺北市私立新生語文短期補習班（下稱新生補習班）從事許可以外工作。被上訴人 爰依 就業服務法第73條第2款規定，以94年10月12日勞職規字第0000000000B號函（此部分處分上訴人未提起行政救濟業已確定）廢止上訴人受聘僱於德和補習班之聘僱許可並令其出國，及依行政程序法第117條及第119條規定，以94年10月12日勞職規字第0000000000C號函（下稱原處分）通知上訴人及慈濟大學，自該函送達日起廢止上開核准慈濟大學聘僱上訴人之聘僱許可，並命上訴人應於該函送達後14日內出國，不得再於中華民國境內工作。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠94年8月25日被上訴人至新生補習班執行聯合抽查工作時，新生補習班是否確有開設日語課程？為本件之重要爭點，並對本案判決結果有重大影響。為此，上訴人曾於原審聲請調查證據，詎原審對上訴人之聲請非但棄置不論，亦未於判決中載明不予調查之理由，有判決不適用法規及判決不備理由之違法。㈡原審判決以依新生補習班所出具說明書上之署名及印文，可認補習班係英日語短期補習班，尚難認該補習班僅屬可教授英語之補習班，且上訴人之違規行為與新生補習班息息相關，新生補習班負責人 何佳慧 難認無維護上訴人之虞，故認其所出具之 陳明書 等尚不足有利上訴人之認定云云，所持見解違反行政訴訟法第189條之證據法則與論理法則，屬判決違背法令：⒈新生補習班出具說明書之時間為95年9月20日，惟本案上訴人遭認定從事日語教學之時間為94年8月25日，兩時點相距已一年餘，而於94年8月間，新生補習班僅有開設兒童美語課程，尚未開設日語課程（新生補習班之日語課程係待日後課程規劃及籌備完成後始開班對外招生），詎原審判決逕持發生在後之事實作為行為時之事實，已違反事實認定原則；況縱認新生補習班非僅屬可教授英語之補習班，亦與其94年8月間是否確有開設日語課程，分屬二事，原審判決逕將兩者混為一談，亦違論理法則。⒉訴外人何佳慧雖為新生補習班負責人，惟原審僅憑此一身分關係即逕不採納其出具之陳明書等證據，卻又別無其他證據足以證明新生補習班於行為時確有開設日語課程，於此重要爭點尚未釐清前，即遽為不利上訴人之認定，違反本院判例所示事實認定應憑證據之原則。㈢原判決認定上訴人於94年8月25日有於新生補習班從事日語教學之事實，違反論理法則及經驗法則，屬判決違背法令：⒈查原審認定上訴人從事教學之證據主要為上訴人於94年8月25日警詢時之陳述，及當天被上訴人執行聯合抽查時於現場拍攝之照片。惟單憑上訴人於警詢之陳述，僅能得出上訴人有與學童玩遊戲之事實，無從認定上訴人有從事教學情事；至被上訴人現場拍攝之照片，亦僅顯示上訴人有與學童玩遊戲之事實，無法確證該遊戲活動性質上屬教學行為；至於上訴人於照片中之表情是否生動、自然，更與其是否從事教學無關。⒉苟上訴人確有於新生補習班從事日語教學，該補習班必會支付薪資予上訴人，方符社會現況與經驗法則。然如上訴人於原審所提出之新生補習班94年度申報所得稅及薪資調查明細表及薪資支出總分類表，該補習班於94年間並未支付任何薪資予上訴人，原審不查，逕認上訴人玩遊戲之行為性質上即為教學，事實認定有悖常情。⒊94年8月25日係上訴人第一次且僅此一次前往新生補習班，此事實業經原審判決採認，且當時上訴人與德和補習班間之聘僱合約將於94年8月底屆至，上訴人並於同年9月1日受聘前往花蓮慈濟東方語文學系任教。倘新生補習班確有聘請上訴人前往教授日語，衡諸生活經驗，一般外語補習班之教學均會安排具連續性且一貫性之課程，又豈會於上訴人即將前往遠在臺灣東部之慈濟大學任教之際，復請上訴人前往授課？原審認定上訴人於94年8月25日係前往新生補習班進行日語教學，顯然違反經驗法則。上訴人既係應新生補習班負責人邀請而來之訪客，並非一般之陌生人，則當應邀來訪之客人因一時興起，出於童心與善意跟下課之學童玩遊戲時，新生補習班人員容任其短暫互動，本係人之常情；且上訴人係不懂中文之日本人，以日語玩遊戲毋寧極為自然。此與一般人之生活經驗，毫無任何違背，更與新生補習班是否事先同意或刻意安排，毫無相關。原判決以新生補習班之所以准許上訴人與學童玩遊戲，必是因上訴人係前往從事日文教學之故，此推論非但欠缺邏輯上之必然性，亦明顯悖離經驗法則。㈣原審將上訴人與學童單純玩遊戲之行為，評價為就業服務法第73條第2款「非依雇主指示即自行從事聘僱許可以外之工作」所稱之「工作」，適用法規顯有不當，屬判決違背法令等語。
四、惟查原判決駁回上訴人之訴，其理由已敍明：㈠⒈上訴人雖否認其有至新生補習班從事日語教學工作，辯稱只是前往該補習班拜訪友人何佳慧，於等待時，適逢美語班下課之學生於教室外之走廊處玩起剖西瓜遊戲，因上訴人生性喜愛小朋友，一時興起參與小朋友的遊戲云云。然據上訴人於94年8月25日經警查獲時，於警詢問時陳述略稱：「我今（25日）被警方查到是在臺北市○○區○○○路○段○號5樓新生補習班正與2個班級學生（生徒）大約30至40人左右一起用日語在玩遊戲。只有今天在臺北市○○區○○○路○段○號5樓新生補習班來」等語，查上揭警詢筆錄經翻譯人 余佩玲 翻譯，經解說於上訴人聽誦且認為無訛後始簽名捺印，上訴人事後謂該筆錄有問題云云，尚難置信。另德和補習班代表人朱麗妙於94年8月31日於警詢問時亦略稱：「我不知道他（指上訴人）在新生語文補習班內授課，不是我所指派」等語，復有查獲時上訴人在新生補習班與學生從事教學工作之現場照片共6張，參酌上訴人已於警詢時自承與2個班級之學生一起用日語玩遊戲等語，且由現場拍攝之照片顯示，上訴人與多位小朋友們玩遊戲，業於教室內為之，並非如其所述係於走廊處，此亦為上訴人所不爭。上訴人於為警查獲上情時，係受聘僱於德和補習班之外籍日語教師，自其於93年5月1日起受聘僱於德和補習班至被查獲之94年8月25日時，業已受聘僱達1年多之時間，對於其受聘僱之工作範圍及非依雇主指派，不得從事許可外之工作等情，應知之甚詳，且此攸關其聘僱許可之廢止情事，豈有不謹慎為之之理。查新生補習班係與上訴人原受聘僱教授日語工作性質相近之教授外語之補習班，通常補習班教授課程均屬事先安排且有一定之時間，據上訴人陳稱其該日係前往該補習班拜訪友人何佳慧等語，卻反諸常情，至該補習班內與小朋友們用日語作玩遊戲之活動，苟非經該補習班之同意及事先刻意安排下，焉有可能任由1位拜訪之訪客，無故至非屬其工作範圍內之補習班，與小朋友從事日語玩遊戲之互動，此顯違一般常情。⒉雖新生補習班之代表人何佳慧事後出具陳明書謂其補習班94年暑期課程並未安排任何日語課程，且未開設任何日本語課程、未聘任教師或容留外籍人士於該班教授日本語，因此絕無接受上訴人之日文教學或由其試行教學等情，然新生補習班係英日語短期補習班，此有該補習班出具予臺北高等行政法院之說明書上署名及印文，尚難認該補習班僅屬可教授英語之補習班；且上訴人係在新生補習班從事未經許可工作被查獲，因此該違規行為亦與新生補習班息息相關，新生補習班之代表人何佳慧難認無維護上訴人之虞，是僅憑陳明書等尚不足為本件上訴人有利之認定。故依上訴人確有未經原雇主同意，即於新生補習班與小朋友從事日語互動情形可知，上訴人有非依雇主指派自行從事許可以外工作之情事，洵堪認定。又被上訴人綜合上揭證據始為原處分認定之依據，上訴人認被上訴人所為原處分違反行政程序法第9條、第36條之注意義務及同法第43條之事實認定原則云云，乃有誤會。㈡至上訴人雖主張其僅在新生補習班與小朋友從事日語玩遊戲之活動，並非新生補習班所聘僱之員工，上訴人亦未在該補習班領取薪資，上訴人一時參與小朋友的遊戲，且屬無對價的行為，應非就業服務法第73條第2款規定所稱之工作云云。然參照被上訴人81年11月19日台81勞職業字第36165號、89年7月11日（89）台職外字第0214890號函示，就業服務法第43條所指工作包括有償及無償性工作，是只要有勞務提供之工作事實，即應屬工作。旨在保護本國人之工作權，無論雇主是否給付外國人報酬，皆會因外國人勞務之供給，而影響本國人之就業機會，凡外國人受聘僱在中華民國境內工作，皆應由雇主依相關規定申請許可，不因契約類型或是否給付外國人報酬而有異，故就業服務法第43條規定所稱之「工作」，係以有勞務之提供或工作之事實而加以認定，而不論其有無報酬。準此，上訴人縱未領取新生補習班酬勞，仍屬就業服務法工作範圍，上訴人謂其上揭行為非就業服務法第73條第2款所規定之工作云云，委不足採。至上訴人所謂幫友人搬家、打掃、作菜宴客等行為，核與本件上訴人所從事者係與其受核准聘僱工作性質相類之工作，與私人情誼間之幫忙，顯屬有間，尚不足援引比附認被上訴人所為原處分有違比例原則。㈢上訴人既有前述違法工作情形，被上訴人另案以上訴人有非依雇主德和補習班指派自行從事許可以外工作之情事，依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定，以94年10月12日勞職規字第0000000000B號函廢止前開核准德和補習班聘僱上訴人之聘僱許可，並命上訴人應於該函送達後14日內出國，不得再於我國境內工作，上訴人就被上訴人上揭94年10月12日勞職規字第0000000000B號函之行政處分，並未提起行政救濟，該行政處分業已確定一節，為兩造所不爭，自堪信為為真正。茲因士林分局之查獲資料於94年9月7日始函送被上訴人，被上訴人未及審究上訴人應有就業服務法第74條第1項規定情事（即命上訴人應於該函送達後14日內出國，不得再於我國境內工作），致被上訴人於94年8月23日勞職規字第941117684號函核發上訴人受聘僱於慈濟大學之聘僱許可。該核准慈濟大學聘僱上訴人之授益處分，所依據之事實（即上訴人得在臺工作之事實）於事後發生變更，如不予廢止，容許上訴人仍受僱在我國違法工作，將無法維持法律秩序，並影響外國人管理政策之執行，有危害公益之虞，依行政程序法第123條第4款規定，自得由被上訴人依職權廢止原核發慈濟大學聘僱上訴人之聘僱許可。此乃屬被上訴人作成行政處分所依據之客觀要件事實，於事後有所改變，應屬符合行政程序法第123條第4款有關事實之情事變更規定，此與上訴人有無違反「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」無涉，上訴人謂此不符合行政程序法第123條第4款之規定云云，乃有誤會。㈣再查被上訴人係於94年8月23日以勞職規字第941117684號函核准慈濟大學自94年9月1日起聘僱上訴人，上訴人則於94年8月25日遭查獲非依當時雇主德和補習班指派自行從事許可以外之工作，被上訴人作成前開核發聘僱許可處分時，上訴人尚未經警查獲有違反法令而應不予聘僱許可情事，被上訴人所核發之聘僱許可並非違法行政處分，被上訴人原處分誤援引行政程序法第117條及第119條規定，尚有未洽，惟依據行政程序法第123條第4款規定，被上訴人廢止慈濟大學聘僱上訴人之聘僱許可處分，並無不合。至原處分另指明上訴人應於14日內出國，不得再於中華民國境內工作，應在重申被上訴人94年10月12日勞職規字第0000000000B號函，依就業服務法第73條第2款及第74條第1項規定所為之處分內容，亦無不當，訴願機關依訴願法第79條第2項規定認原處分仍應予維持，即無不合等語。足見原判決係斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認上訴人主張其於案發日僅係前往新生補習班拜訪友人何佳慧，一時興起而與小朋友們用日語作玩遊戲之活動云云，違反常情，不足採信；又參酌上訴人於警詢時自承與2個班級之學生一起用日語玩遊戲等語，及由現場拍攝之照片顯示，上訴人與多位小朋友們玩遊戲，係於教室內為之，雙方表情、互動均甚為自然等事證，認定上訴人有於94年8月25日至新生補習班，從事兒童日語教學工作（如果沒有教授日語，小朋友如何能與上訴人一起用日語玩遊戲？）；且除說明新生補習班之代表人何佳慧難認無維護上訴人之虞，僅憑其陳明書等尚不足為本件上訴人有利之認定外，並於結論敍明：「本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；又原告聲請調查證據部分，核與本件認定結果無涉，故本院認無調查之必要」等語，顯無所謂「對當事人聲請調查證據，未予調查，亦未於判決中載明不予調查之理由」之情形。經核上訴意旨無非堅持其於原審主張之歧異見解，就原審認定事實及取捨證據之職權行使，指摘其為不當，並就原判決已論斷者，泛言未論斷，核與所謂判決「違背法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國98年6月25日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官廖宏明法官張瓊文法官姜素娥法官林文舟以上正本證明與原本無異中華民國98年6月29日
書記官邱彰德