裁判字號：最高法院103年台上字第2086號刑事判決
裁判日期：民國103年06月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二○八六號上訴人 李文程 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年四月三日第二審判決（一０二年度上訴字第一五三九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度少連偵字第一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載成年人與少年共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，罪證明確，因而維持第一審依想像競合規定，從一重論上訴人以犯成年人與少年共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（處有期徒刑五年十月，併科罰金新台幣六萬元，暨為罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收從刑之諭知）之判決。駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人所販賣為槍管未貫通之道具槍，扣案手槍，其槍管非
上訴人所賣，不得以少年曾○○（民國00年0月0出生，真實姓名及年籍均詳卷，下稱少年）之證詞為認定上訴人有罪之唯一證據，本件仍有合理懷疑存在。
⒈原判決漏未審酌少年於102年3月20日第一審曾證述：伊於
101年12月4日偵查時所述係一時口舌之快，因為當下已經很晚，而且伊被移送地檢署，心生恐懼，也不知道該如何再騙下去，伊怕再騙下去伊會被收押。…（該槍管）還是要用切割機切除，並非拿開就好。該次偵查中答稱「『（…檢察官問：但根本不用切除，把它拿起來就好？）對。
』是錯誤的」等語。原判決就此有利上訴人之證詞，未詳加審酌，並說明不採信之理由，逕採少年偵查中錯誤且不利上訴人之證詞，而為不利上訴人之認定，違反法院應就有利、不利被告證據一併注意之義務及有判決理由不備之違法。
⒉證人 謝忠利 一再證述伊是要買道具槍，結果收到後發現槍
管是通的，子彈裝進去，有擊發，打到牆壁，造成一個小洞等語。其既欲買道具槍，上訴人豈會故意冒觸法危險販賣槍管貫通之槍枝給證人。由是可知，本案槍管乃係謝忠利自行貫通，非上訴人所為。
㈡上訴人於102年12月13日曾具狀向原審請求再傳喚證人少年
到庭作證及對證人謝忠利進行測謊，惟原審未為任何調查，於判決中僅泛稱無調查必要，未說明不予調查之理由。少年為他案被告時之供述據為本案證據時，應經實質調查及賦與上訴人詰問之機會，原判決未依法調查，自有調查職責未盡及理由不備之違法。
㈢上訴人係否認本件犯行，縱認上訴人有本件犯行，亦因本件
槍枝之發射動力尚非極強，殺傷力薄弱，對社會安全危害程度較輕，且僅供道具槍愛好者收藏，並無供自己或他人犯罪使用之意圖，與一般製造槍枝用於犯罪或擁槍自重者相比，本案情節尚屬輕微，對社會危險性尚輕。上訴人為水電工，因收入不穩定為低收入戶，又需撫養未成年子女，才販賣道具槍彈，經此教訓已知警惕無再犯之虞。原審未審酌刑法第五十七條各款規定，量刑過重、不當，請撤銷原判決改為無罪諭知云云。
三、本院查：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷
無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄
詳敘認定上訴人有原判決事實欄所載，共同與少年於101年10月20日未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈予謝忠利，由上訴人於101年10月25日以快遞方式寄交完成本件交易等犯行明確所憑證據及得心證理由。對於上訴人否認有本件共同販賣具殺傷力改造手槍、子彈等犯行，辯稱伊與少年無合作關係，僅具買賣關係，是少年向伊購買，伊再依少年指示的地點寄送，以減少運費；伊所販賣者係道具槍，槍管前端有阻鐵，槍口沒貫通、子彈是裝飾彈，內無火藥，均不具殺傷力；謝忠利被查獲之改造手槍、子彈，無法確定是伊所販賣云云等辯詞，分別指駁、說明上開辯詞如何與卷內事證不合，而與事實不符，均不可採之理由（見原判決第7至15頁）。原判決詳引買家謝忠利、共犯少年等證人之證詞、警方依法監聽少年持用之0000000000號行動電話，錄有少年於101年10月20日、23日、25日、26日、29日與謝忠利就本件槍彈買賣、付款、抱怨瑕疵、要求維修、來回寄送聯絡等通話（含互傳簡訊）事實經過之通訊監察譯文、即時通照片及上訴人不否認有寄送本件槍彈及維修槍枝等事實，逐一剖析、論證、說明扣案具殺傷力槍彈來源確係上訴人基於本次交易而寄給買主謝忠利者；上揭槍管於上訴人交付之始係貫通狀態，並非謝忠利自行切除槍管阻鐵等情無誤之理由（見原判決第8至15頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無
任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。尤無上訴意旨㈠所稱，本件係以少年之證詞為上訴人有罪認定之唯一證據情事。少年於102年3月20日第一審審理時，經上訴人辯護人請求提示（101少連偵173卷第11頁、101年12月4日）筆錄並詢以「…檢察官問：『但是根本不用切除，把它拿起來就好？你回答：對』所述是否實在？」時，少年係答稱：「我一時口舌之快，因為當下已經很晚，而且我被移送地檢署，我心生恐懼，我也不知道該如何再騙下去，我怕我再騙下去我會被收押」等語（見第一審卷第72頁）。足見少年該次係證述：101年12月4日偵查中肯定檢察官「根本不用切除，把它拿起來就好」之問話，係出於「不知如何再騙下去，我怕我再騙下去我會被收押」所為之真實話語。從而，少年嗣再附和辯護人所詢：「所以你說『對』並不屬實？」、「這部分你在上開筆錄的說法是錯誤的？」等語，稱：「對」云云，自與前開事證不符，而不足據為有利上訴人之認定至明。原判決就此枝節事項，略未說明，核於本件判決結果不生影響，難認原判決有何理由不備。上訴意旨㈠，就此執為指摘，核非適法之第三審上訴理由。
㈡證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，
其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條載有明文。上訴人於原審聲請再次傳訊證人即少年到庭作證，惟少年業於102年3月20日經第一審法院傳喚到庭行交互詰問，上訴人及其辯護人對少年證述均當場表示無意見（見第一審卷第85頁），且原審審理時，審判長就少年各次供述（含證述）均提示其筆錄並告以要旨，供上訴人及其辯護人辨識、辯論，踐行法定調查證據程序（見原審卷第138頁）；少年既已由法官合法訊問，於訊問時復予當事人詰問之機會，少年之相關證言或供述並經踐行合法調查證據程序，且本件事證已明，別無訊問必要，依上開規定，自不得再行傳喚。原判決就此並詳敘無再行調查必要之理由（見原判決第19頁），自無理由不備。上訴意旨㈡係就事實審法院採證認事適法職權之行使，及原判決已明白論斷事項，重為事實上爭執，自非適法之第三審上訴理由。
㈢事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為
事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原審綜合調查證據結果，認事證已臻明確，雖未於判決理由中說明無對證人謝忠利進行測謊鑑定必要之理由，然依上說明，原審未將謝忠利送請測謊鑑定，為無益之調查，仍非調查職責未盡。
㈣量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘原判
決已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，即不得遽指為違法。本件原判決已說明第一審法院審酌上訴人前有製造具殺傷力之改造手槍犯行，經判處罪刑之前案紀錄，素行不佳，而本案以金錢利誘少年上網刊登販賣槍、彈廣告，並出面與買家接洽，且非法販賣具殺傷力之改造手槍及子彈數量非鉅，但對於他人生命、身體安全仍足以構成嚴重威脅，影響社會治安不小，惡性非輕，犯罪後推諉卸責，態度不佳等一切情狀，以行為人責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，量處本件刑度，核其量刑並未逾越法定刑度，未有輕重失衡之情，亦無法則適用不當、濫用量刑權限之違法。上訴意旨㈢係就原審刑罰裁量權之適法行使，加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤上訴人其他上訴意旨，係就原審採證、認事之適法職權行使
，以自己之說法漫事指摘，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情事，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴既不合法律上之程式，上訴意旨另請求本院撤銷原判決，改為無罪諭知云云，即無從准許，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月二十七日
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