裁判字號：臺灣臺中地方法院102年重訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國102年08月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度重訴字第269號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告李文程選任辯護人吳榮昌律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第173號），本院判決如下：
主文李文程成年人與少年共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、行動電話壹支（內含門號0000-000000號SIM卡壹張)、筆記型電腦壹臺、少年曾○○之電腦壹組（含主機、銀幕、滑鼠、鍵盤）均沒收。
犯罪事實
一、李文程係成年人，竟與少年曾ＯＯ（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，綽號綠茶，另由本院少年法庭調查中）共同基於販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈以牟利之犯意聯絡，在網際網路上申請即時通帳號：「hoZ0000000000」號，並以「 林少奇 」為名對外與少年曾ＯＯ聯繫，而由少年曾ＯＯ在露天拍賣網站上，以「a00000000」帳號刊登「直膛線915槍管大特價..」等訊息，共同販售具有殺傷力之改造手槍、子彈等物品，供瀏覽網頁之不特定人出價競買，待少年曾ＯＯ於接獲不特定買家下標後，再將買家訂購之槍枝、子彈等訊息，利用其上開申設使用之即時通帳號，與李文程所使用之上開即時通帳號聯繫，告知買家購買之內容及地址，每賣
1枝少年曾○○可分得新臺幣（下同）5千至2萬元不等之金額。迨於民國101年10月20日，買家 謝忠利 瀏覽上開拍賣網站訊息後，旋以網路即時通帳號：「jerry00000000」及持用之門號0000-000000號行動電話與少年曾ＯＯ之即時通帳號：「a884611」號及行動電話0000-000000號聯繫，確認購買之槍、彈物品內容及金額後，以3萬元成交，購買具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑8.9±0.5mm改造子彈10顆（其中8顆具殺傷力），並約定先匯款至少年曾ＯＯ指定之帳戶內，再由少年曾ＯＯ將買家謝忠利指定之地址及收件人資料，轉達與李文程，李文程旋即按照約定購買之內容，於101年10月23日，將謝忠利所購買之上開槍枝1把、子彈10顆，以快遞之方式寄達謝忠利指定之地址收受，而完成交易。嗣於101年11月6日下午1時30分許，為警在新北市○○區○○路○○號3樓謝忠利不知情友人住處，查扣上開改造手槍1把、子彈9顆（其中1顆已由謝忠利試射，餘均於送驗時試射完畢，謝忠利所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，另案由臺灣臺北地方法院審理中），再於101年12月3日在臺中市霧峰區少年曾○○住處扣得其所有供上網販賣槍彈使用之電腦1組（含主機、螢幕、鍵盤、滑鼠）、聯繫買家謝忠利使用之門號0000-000000號行動電話（含該門號SIM卡1張），繼於101年12月4日，在李文程位在屏東縣○○鄉○○路○段○○○○號住處，查獲其所有供聯繫少年曾ＯＯ使用之門號0000-000000號行動電話（含該門號SIM卡1張）及筆記型電腦1台。
二、案經新北市政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊。本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於與被告李文程共犯販賣具殺傷力之改造槍枝及子彈罪之未滿18歲少年之姓名僅以曾○○記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷）。
貳、有關於證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人證人即少年曾○○及證人謝忠利於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞供述，其等並均於本院審理時作證，證述內容與警詢所述大致相符，並無法律所定例外得做為證據之情形，復經被告之選任辯護人聲明異議（見本院卷第45頁），依法渠二人於警詢所為之供述，自無證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第15
9條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決除前述少年曾○○及證人謝忠利於警詢中之陳述外，其餘引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力（見本院卷第45頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，且與本案均具有關連性，復經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，亦已受保障，依同法第159條之5規定，應認均具有證據能力。
叁、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告李文程固坦承有與少年曾○○共同販賣上開槍枝及子彈之事實，惟矢口否認有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：我販賣的都是合法的槍枝及子彈，是在網路向賣家購買後，再賣給證人謝忠利，均未曾改造過，幫謝忠利換的槍管也是網路隨便買得到，是沒有貫通的，扣案的槍彈應是謝忠利自己改造云云。經查：
（一）被告與少年曾○○前述共同販賣槍枝及子彈給謝忠利，被告獲利2萬2千元，少年曾○○則獲利8千元等情，業據共犯少年曾○○、證人謝忠利證述如下：
１、少年曾○○就其與被告共同販賣本案槍彈給證人謝忠利之經過，先後證述如下：
於101年12月4日偵訊時證述：（問：你賣jerry000000
00的那把槍多少錢?）3萬，含子彈10顆。（問：如何交待李文程?）以即時通告知他有客人要買東西，叫他直接寄到客人說的地址。（問：錢是匯到你媽帳戶?）是，臺灣銀行霧峰分行，這是我在使用。（問：你要給李文程多少?）我匯給他2萬元，從中還有扣除2千元的維修費，因為子彈與槍管太密合，我實得2千元。（問：為何要跟李文程合作賣槍?）他給我的金額很高。（問：你也知道你賣時會有附子彈，槍口會貫通?）知道有附子彈，他說槍口會封起來。（問：從即時通的照片可知你們說槍口會封起來是騙人的?）李文程告訴我，那要自行切除。（問：但根本不用切除，把它拿起來就好了?）對等語（見10
1年度他字第6134號卷第37背面頁）。101年12月4日少年法庭訊問時陳述：（問：你那些槍枝
、子彈、槍管怎麼來的?）我跟一個叫林少奇的人合作，若有人買的時候，我跟他講，他就會出貨，我負責在露天網站上網拍賣。（問：怎麼分錢?）人家匯款給我，我抽取佣金之後，其他匯給林少奇等語（見101年度少調字第1724號卷第5至6頁）。
101年12月27日少年法庭訊問時陳述：（問：何時在家上
網露天網站張貼販賣槍、彈?）李文程7、8月以即時通跟我聯絡，他要我幫他架設網站幫他運輸、販賣及轉寄，我就架設改造手槍的網站。（問：李文程為何知道你的即時通?）因之前我有發問，想要作道具槍的批發，他才跟我聯絡上，後來他知道我是國中生，沒有足夠的成本可以補貨，所以他告訴我用以空賣空的方式來販賣，幫他販賣他改造的手槍，他給我3千至2萬元不等的報酬看物品的情況而定。（問：平常道具槍就可以得到這樣的報酬?）沒有，改造手槍才有，我有問李文程說這樣有沒有違法，他說只要我身上沒有留東西就沒有事情，我會問他是他跟我說他的改造手槍是違法的，要我當中間人。（問：既然你已經知道東西是違法的，為何還要幫他販賣?）我想要賺錢，想要自己賺零用錢。（問：你販賣幾次?）7、8次。（問：10月的時候，你賣給謝忠利改造手槍、子彈及彈匣?）對，警察有查到等語（見101年度少調字第1724號卷第15至16頁）。
102年3月20日本院審理時證述：（問：《提示本院卷第
32-5頁》你說101年10月底有一名使用即時通帳號jerry00000000，使用行動門號0000000000之男子，以3萬元向我購買一把jp915改造手槍（槍管貫通），子彈10顆，1個彈匣，這是由林少奇直接出貨寄給買家，我只是賺差價
1萬元，實際所得8千元，買家收貨後，用即時通告知我他將子彈上膛後，走火誤擊1發，無人受傷，謝忠利還說子彈跟槍管密合太緊，要求維修，我就用簡訊告知他寄給林少奇所留之屏東縣○○鄉○○路○○○號維修，你是否有講這些話？整個事實經過是否如此？）有講過這些話，事實經過是如此。（問：本件跟買家的接觸是你，直接將槍寄給買方謝忠利的是李文程？）對。（問：本件謝忠利3萬元是寄給你還是寄給何人？）全部3萬元匯給我。（問：你匯多少錢給李文程？）2萬多元。（問：所以你說你實際得8千元，是否代表2萬元的價金再加上2千元維修費，一共匯了2萬2千元給李文程？）是。（問：後來這把槍有無送去給李文程維修？）有。（問：維修好了之後如何處理？）也是由李文程寄給謝忠利。（問：你如何知道這個過程？）謝忠利有告訴我說這樣就可以了。（問：李文程維修好寄給謝忠利之後，謝忠利有再跟你回覆說這樣子就可以了，已經可以用了？）對等語（見本院卷第73至74頁）。
２、證人謝忠利就其購買本案槍彈之經過，先後證述如下：101年11月7日訊偵時供述：（問：在新北市○○區○○
路○○號3樓執行搜索查扣的槍彈呢?）我在10月中詢，在露天拍賣網站上，跟一個暱稱「綠茶」的人以3萬元買了
1把JP915改造手槍及制式子彈10發、彈匣1個，他用宅急便寄到我新店的地址…我收到後有拍照，發現槍管是貫通的等語（見101年度偵字第23304號卷第97頁背面）。
101年12月20日偵訊中供述：（問：槍彈來源?）我在露
天拍賣網跟「綠茶」買的。（問：你買多少錢?）3萬元。（問：何時收到?）10月底左右，約3、4天後，「綠茶」又把更換的槍彈再寄給我等語（見101年度偵字第23
304號卷第126至127頁）。101年12月25日偵訊時證述：（問：上次被警方查獲1枝
手槍及9顆子彈?）對。（問：花了多少錢買?）3萬元。（問：當初聯繫的即時通?）jerry00000000。是用這跟「綠茶」買的。（問：他寄來的槍枝跟子彈，你是否有改過?）沒有，他寄來就是這樣，我沒有改造的工具跟知識。（問：你曾擊發1顆?）那是事後，之前我曾退給他，因為是違法的東西，光憑他的槍管是貫通的這一點就是違法的。（你跟他買來的子彈時擊發的?）他修改後再寄給我，我在把玩時，放了1顆子彈進槍管，後來就擊發了。（問：你跟他買的槍枝跟子彈收到後，你沒有做任何的改造?）沒有。（問：（問：被警察查扣的槍跟子彈是跟「綠茶」買的?）對。（問：你還有要求槍管要換成鋼製的?）對，但買來時是通的。（問：他說賣給你時，槍管是堵住的?）我收到的，的確是有通的，而且我有照片可以證實他的槍管的確是通了等語（見101年度少連偵字第
173號卷第37頁）。102年3月20日本院審理時證述：（問：你有無透過即時
通向「綠茶」購買道具手槍或玩具手槍？）有。（問：交易經過情形？）我在露天拍賣碰到「綠茶」，我本身有收藏，放在公司都是ＢＢ槍，所有的ＢＢ槍經過刑事鑑定全部都是合法，我只是一個收藏家，「綠茶」的網站號稱是全鋼製合法操作槍或道具槍，引起我的興趣，我才加入綠茶的即時通帳號，詢問他有關道具槍改成全鋼製的價格或任何問題。（問：最後想要買1枝全鋼槍？）是。（問：
是否有把錢匯給「綠茶」？）是。（問：收到幾枝槍？幾顆子彈？）1把槍，10顆子彈。（問：收到槍的情形為何？）用球鞋的紙盒裝著，就1把槍10顆子彈。（問：你是否有注意到槍枝的情形？）重重的，我發現跟我想像的新品不同，它是屬於髒的、用過的、二手的，很奇怪。（問：你是否有跟賣家反應這件事情？）有，當時我看到，我覺得是不是碰到詐騙集團，因為我是要買新品的道具槍，為何寄給我的是如此骯髒的。（問：後來你是否有測試使用或是如何處理？）我把子彈裝進去後，稍微看了一下，我也上膛，因為道具槍跟操作槍的樂趣就是上膛拉一下跳出來、上膛拉一下跳出來，結果我發現它跳不出來，而且我也不太會拆，我沒有任何的改裝知識，我想了一下是不是哪裡卡住了，稍微自己摸索一下，我就嘗試把它分解，我才發現問題所在，勾子真的是勾不到。（問：後來你如何處理？你把什麼東西寄回去讓賣家修理？）我已經跟「綠茶」聯絡，他叫我寄上半部就好，而且我發現槍管是通的。（問：你何時發現槍管是通的？）當我細部分解的時候。（問：槍彈為何要放在你朋友那裡？）因為我請她幫我代收。（問：所以對方寄的時候是寄到你朋友那裡？）對。（問：你當時第一時間在測試是否也是在你朋友那裡？）對，我收到時是隔二、三天我才過去，我在忙工作。（問：第一次買的時候，你收到了，後來發現有卡彈或不好退彈，你寄回去，不久又寄回來給你，寄回來二、三天你才過去你朋友那裡？）對。（問：寄回來測試結果如何？）一般常人來講只要有問題，我之前買雅虎或其他賣家，跟賣家反應寄回來，我的心態就是應該OK了，我就試著拿一顆子彈直接塞入槍管內，槍機是後拉的，槍機卡榫，道具槍就是上膛拉一下跳出來的樂趣，當我扣下去時擊發，我嚇好幾跳臉色發白。（問：你剛才說這把槍你買到之後，你又再退回去給李文程修理，你說你只是退上半部的部分，上半部是否有包括槍管？）有包括槍管。（問：10
1年11月6日警詢筆錄，你在筆錄中說：「那時我還不知道子彈是真的，但有發現槍管是沒有阻鐵」，你剛才說有發現槍管是通的，你是買來之後何時發現槍管是沒有阻鐵是通的？是送回去給他維修之前就發現了，還是維修回來之後你才發現的？）維修之前我就發現了。（問：你在維修時也有將槍管一併送回去給賣方修理？）是。（問：即時通內容你有說「另一個疑問，這隻沒有抓彈勾嗎？」，你退回去給賣方修理的目的是要修理什麼？是說沒有抓彈勾還是說抓彈勾怎樣？）因為我也不懂那個原理。（問：即時通內容「這支沒有抓彈勾嗎？」，是你說的還是綠茶說的？）因為裝飾彈跳不出來，我問綠茶是不是沒有抓彈勾，所以不會跳出來。（問：賣方維修回來這支槍是否就正常？）我拿1顆子彈塞在槍管內要測試，按一下槍機卡榫時，就直接擊發了。（問：所以你之前在作筆錄時，有說到有一顆子彈擊發，是指維修回來後你再試試看時才發生的，而不是維修前就發生的？）對。（問：這把槍枝的槍管到底是誰貫通的？）我不是，我不會改槍。（問：所以你確定收到的時候，槍枝的槍管已經是貫通的狀態？）對，所以我才拍那些照片。（問：你寄什麼東西給李文程？）上半座，包括滑套、槍管，下半座握的部分沒有寄。（問：李文程剛才說只有寄滑套而已，說你沒有寄槍管，到底有無寄槍管？）上半座就包括槍管等語（見本院卷卷第77至83頁）。
３、經勾稽渠二人有關交易扣案槍、彈之數量、時間，及送貨、付款、退貨維修方式、修改費用等相關事項，前後陳述尚稱一致，且互核均大致相符，而被告亦不否認扣案之槍彈為其所出售並維修一情明確，此外，並有下列證據可資佐證，足徵上開證人曾○○、謝忠利所為不利於被告之證述，並非無據：
被告之賣家帳號000000000號露天拍賣網頁資料（見新北
警刑科字第0000000000號卷第7至8頁）、被告之賣家帳號000000000號露天拍賣網頁資料（見新北警刑科字第0000000000號卷第9至10頁）、曾○○之賣家帳號a00000
000號露天拍賣網頁資料（見新北警刑科字第0000000000號卷第38至40頁）、賣家帳號a00000000號之賣場問與答及槍枝介紹網頁資料（見101年度他字第6134卷第8至11頁）、賣家帳號chihfen77之露天拍賣網頁資料（見101年度偵字第23304號卷第129頁）、謝忠利於101年12月25日偵訊時庭呈其電子信箱信件及破盤價JP915操作槍道具槍之槍枝介紹網頁（見101年度少連偵字第173號卷第40至42頁）、「[email protected]」帳號與寄件者「野戰部隊[email protected]」間之通聯E-m
ail信件（見101年度偵字第23304號卷第128頁）。網路會員帳號000000000號申請人 陳金進 之個資（見新北
警刑科字第0000000000號卷第11頁）、會員帳號a0000000號申請人之曾○○個資及登入IP位址（見新北警刑科字第0000000000號卷第45頁）、會員帳號a00000000號申請人 潘桂香 之個資（見新北警刑科字第0000000000號卷第46頁）。查詢行動電話0000-000000及0000-000000號申租人基本資料之通聯調閱查詢單（見新北警刑科字第000000000
0號卷第56頁）、依IP位址查詢用戶資料（見101年度他字第6134號卷第17至18頁）。
101年12月4日搜索屏東縣○○鄉○○路○段○○○○號之
搜索扣押筆錄（見新北警刑科字第0000000000號卷第14至16頁）、扣押物品目錄表（見新北警刑科字第0000000000號卷第16頁）、扣案物品照片4張（見新北警刑科字第0000000000號卷第18頁）；101年12月3日搜索臺中市○○區○○○路○○號之搜索扣押筆錄（見新北警刑科字第0000000000號卷第32至34頁）、扣押物品目錄表（見新北警刑科字第0000000000號卷第34頁）、搜索處所之外觀照片
3張（見101年度他字第6134號卷第23頁）；101年11月
6日搜索新北市○○區○○路○○號3樓之搜索扣押筆錄（見101年度他字第7335號卷第14至16頁）、扣押物品目錄表（見101年度他字第7335號卷第16頁）、扣案物品照片
4張（見101年度他字第7335號卷第27頁）、Google地圖（見101年度他字第6134號卷第22頁）。
謝忠利以「即時通帳號jerry00000000」傳送至曾○○之
即時通帳號a884611之槍枝圖片5張（見新北警刑科字第0000000000號卷第43至44頁）、帳號a0000000號即時通之對話資料（見新北警刑科字第0000000000號卷第47至55頁、101年度他字第6134號卷第12頁、帳號a00000000號於網路討論網頁留言資料（見101年度他字第6134號卷第13至14頁）；101年聲監字第1654號通訊監察書（見101年度他字第7335號卷第28頁）、監聽0000-0000000號之通訊監察譯文（見新北警刑科字第0000000000號卷第57頁）、監聽0000-000000號之通訊監察譯文（見新北警刑科字第0000000000號卷第57至60頁）、行動電話0000-000000號之通聯紀錄（見101年度他字第6134號卷第20頁）、行動電話0000-000000號之通聯紀錄（見101年度他字第6134號卷第21頁）。
（二）又在證人謝忠利友人之新北市○○區○○路○○號3樓住處所查扣向被告及少年曾○○購得之手槍1枝、子彈9顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈9顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射：2顆均可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力；嗣經臺灣臺北地方法院就剩餘未試射子彈6顆再送該局鑑定結果，送鑑未試射子彈6顆，均經試射，5顆均可擊發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局101年12月7日刑鑑字第0000000000號、102年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可考（見101年度少連偵字第173號卷第30至32頁、本院卷第68頁），足證被告與少年曾○○上揭販賣給證人謝忠利之槍枝及其中8顆子彈係具殺力一情已明。至證人謝忠利一再陳述：伊是要買道具槍，結果收到後發現槍管是通的，子彈裝進去有擊發，打到牆壁，造成1個小洞等語（見101年度偵字第23304號卷第97、126頁、101年度少連偵字第173號卷第37頁背面、本院卷第77頁背面、第79頁）。然本案上開改造手槍為金屬材質，質地堅硬，槍枝應有之零件及結構完整，且已換裝貫通之土造金屬槍管，具有相當重量，外型更與制式手槍相仿，此與市○○○○○道具槍乃塑膠材質、重量輕巧、僅具娛樂或聲光效果等特徵均大相逕庭；且證人謝忠利自承平常有收藏空氣槍（見101年度偵字第23304號卷第96頁、本院卷第77頁），想操作槍枝的樂趣就是上膛、拉滑套、退彈（見101年度偵字第23304號卷第96頁、本院卷第77頁背面），且其為警於101年11月6日，在其新北市○○區○○路○○號7樓之5扣得空氣槍6枝等物一節，亦有101年11月6日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見101年度他字第7335號卷第10至12頁）、照片9張（見101年度他字第7335號卷第24至26頁）附卷可資佐證；而該等空氣槍經鑑定結果，均無殺傷力，固有新北市政府警察局101年11月13日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可按（101年度他字第7335號卷第55至57背面頁），但由上開各情可徵證人謝忠利顯對空氣槍、道具槍等不具殺傷力之槍枝、子彈之外觀、結構及性能應不陌生，當有高於一般人之警覺；參以證人謝忠利於收到扣案之槍彈後，隨即於101年10月27日將所購買之槍枝、槍管拍照以即時通傳給少年曾○○，並向少年曾○○抱怨「管子裡都是生鏽」、「槍身下座裡也是」等槍枝之品質新舊問題，有即時通對話列印資料及照片附卷可稽（見新北警刑科字第0000000000號卷第43至44頁、第51頁），並無隻字片語表示所購買之槍枝非其所要之道具槍，反而表示「若我買一般道具槍」、「這隻沒抓彈勾嗎?還是只有道具才會有?」；再者，證人謝忠利亦自承，槍管有通，表示是違法一情明確（見101年度少連偵字第173號第37頁背面），可知，證人謝忠利對於所收到之槍彈，應與其所欲購買之物並無不同，否則其既知悉所收到之物係違禁物品，即應馬上向少年曾○○反映並退貨，或送交警局自清，但其僅係反映槍枝新舊之品質問題，足徵證人謝忠利一開始欲向少年曾○○購買之槍枝並非道具槍。再觀之少年曾○○於101年11月3日在即時通與證人謝忠利討論操作扣案槍彈過程：證人謝忠利說「嚇到了」，少年曾○○說「我怎麼都不會哈」；證人謝忠利說「走火啦」，少年曾○○說「走火啦哈」、「安捏槍會操壞掉啦，實槍不像是CO2按後定紐退後定的」、「因為實槍根玩具彈簧不同」、「因為後定紐實槍用不到」等語（見新北警刑科字第0000000000號卷第51頁背面至53頁），少年曾○○一再以「實槍」稱扣案槍枝，而非稱「道具槍」，益徵證人謝忠利所欲購買之槍枝確非道具槍已明。復觀之證人謝忠利及少年曾○○以前揭行動電話聯繫交貨事宜時，於101年10月23日9時19分通聯時，證人謝忠利講「因為你寄出，我就要開始擔心了」、「如果你是警察，他媽的很難講」，於101年10月23日22時54分通聯時，證人謝忠利講「這個安全吧」、「不會警察埋伏吧」等語，證人謝忠利一再小心翼翼深恐賣家為警方人員（見新北警刑科字第0000000000號卷第58頁），已顯出其內心對所購買槍彈之不安；況且，證人謝忠利甚至要求少年曾○○寄送扣案槍彈時，寄送至不知情之友人住處，且要留友人電話，不留證人謝忠利自己之電話（見新北警刑科字第0000000000號卷第58頁背面），足證證人謝忠利係明知自己所購買之槍彈應屬違禁物品，為免遭查獲，而要求少年曾○○寄送至指定之友人住處，由此，益徵證人謝忠利所欲購買之槍彈，應屬具殺傷力之真槍實彈無誤，是其此部分所述顯與事實不符，不足採信。
（三）被告雖以上開情詞置辯，但查，證人謝忠利上網向少年曾○○所欲購買之槍彈，既係真槍實彈已據本院認定如前，而證人謝忠利所收到前揭槍彈後，因槍枝新舊品質雖曾送給被告維修，但被告維修後已寄回給證人謝忠利，故證人謝忠利一開始收到之槍彈即本案之扣案槍彈，自無待贅言，而證人謝忠利亦證述：我沒有改造的工具跟知識，扣案之槍彈，伊沒有改過等語明確（見101年度少連偵字第17
3號卷第37頁）；參以證人謝忠利於101年10月25日收到扣案槍彈後，因槍枝生鏽問題，曾向少年曾○○反映，並要求退彈勾，少年曾○○同意更換為鋼製退彈勾等情，業據證人謝忠利（見本院卷第77頁背面）、少年曾○○證述在卷（見本院卷第73頁背面至74頁），而被告復自承確有修理扣案槍枝一情明確（見本院卷76頁背面），苟證人謝忠利自己有改造之技術，何以需將該枝改造手槍寄回被告整修，足證證人謝忠利上開證述應屬可信，從而被告與少年曾○○共同販賣給證人謝忠利之槍砲，並未經證人謝忠利改造亦明，故被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。至被告雖自承有更換扣案槍枝之槍管（見本院卷第55頁），但其既陳述係更換未貫通之槍管，而證人謝忠利一開始收到扣案改造手槍時槍管已經貫通，且證人謝忠利、少年曾○○均證述係將扣案槍枝上座寄給被告維修退彈勾，已如前述，則與被告所述係更換通槍管一情不符，故尚難因此即認被告已有製造槍枝之犯行，附此敘明。
（二）按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內(最高法院99年度臺上字第8155號判決參照)。被告與少年曾○○就上開販賣槍枝及子彈犯行，有前揭之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告為販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，而持有改造手槍、子彈，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）被告以一販賣行為，同時觸犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可販賣子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
（五）又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。查被告於行為時係成年人，而曾○○係00年0月00日出生，行為時係14歲以上未滿18歲之少年，且被告亦供述：與少年曾○○於101年暑假期間，在少年曾○○桃園住處第一次見面，我們認識很久了，他說他是國中而已等語明確（見101年度少連偵字第173號卷第17頁），被告對少年曾○○於行為時為14歲以上未滿18歲之少年，當知之甚明，則被告與未滿18歲之少年曾○○共同犯本件犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，加重其刑。
（六）按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定，業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言，若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院依檢察官聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，不能認已執行完畢（參照最高法院88年臺非字第137號及89年度臺上字第
498號判例意旨）。經查被告前於100年間，因竊盜案件經臺灣屏東地方法院以100年度易字第86號判決判處有期徒刑6月確定，甫於101年1月10日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，原應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，加重其刑；但被告該竊盜案件裁判確定前之於100年2月間因製造具殺傷力之改造手槍等案件，經臺灣屏東地方法院於
101年8月3日以101年度重訴字2號判處應執行有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣14萬元，嗣經臺灣高等法院高雄分院於102年1月8日以101年度上訴字第1108號判決駁回上訴，再經最高法院於102年3月7日以102年度臺上字第935號駁回上訴確定等情，有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告已符合修正前刑法第50條裁判確定前犯數罪之規定。而被告所犯上開竊盜罪係得易科罰金之罪；所犯製造具殺傷力之槍枝罪則係不得易科罰金之罪，是依修正前刑法第50條規定定應執行刑後，則不得易科罰金，顯較修正後刑法第50條之規定為不利，故應適用修正後之刑法第50條但書之規定，於被告請求合併定應執行之刑時，法院方依聲請定應執行刑。故本案被告既有聲請將上開二案合併定應執行刑之權利，苟上開二案被告聲請合併定刑，揆諸前開說明，被告所犯之上開竊盜案件，即不得謂已執行完畢。從而，被告於101年10月23日再犯本案時，即無從成立累犯，是檢察官認應依累犯論處，尚有誤會，併此敘明。
（七）爰審酌被告前因於100年間製造具殺傷力之改造手槍上網陳列求售之案件，於101年8月3日經臺灣屏東地方法院以101年度重訴字2號判處應執行有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣14萬元，嗣經臺灣高等法院高雄分院於102年1月8日以101年度上訴字第1108號判決駁回上訴，再經最高法院於102年3月7日以102年度臺上字第935號駁回上訴確定之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行不佳，再考量被告本案以金錢利誘少年曾○○上網刊登販賣槍彈之廣告，並出面與買家接洽，且非法販賣具殺傷力之改造手槍及子彈雖非巨量，但對於他人生命、身體安全仍足以構成嚴重威脅，影響社會治安不小，惡性非輕，犯罪後復推諉卸責，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
（八）按物之能否沒收，應以裁判時之狀態為準(最高法院85年度臺上字第2503號判決意旨參照)。查扣案被告販賣給證人謝忠利之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個)屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案送鑑驗時試射之子彈9顆，均僅剩餘彈殼，依本院裁判時之現狀，顯已失其子彈之結構與性能而不具殺傷力，已非違禁物，爰均不予宣告沒收。另扣案被告使用門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、筆記型電腦1臺、共犯少年曾○○所使用之電腦1組，既分別屬被告、少年曾○○所有，復均係供本案犯罪使用之物，併依刑法第38條第
1項第2款之規定，宣告沒收之。至少年曾○○使用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係少年曾○○之母親申辦給少年曾○○使用，但非其所有一情，業據少年曾○○證述在卷（見本院卷第75頁），而其餘扣案被告所有之存摺1本、金融卡1張及門號0000-00000
0號行動電話1支（含SIM卡1張），及少年曾○○持用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡1張）均無證據證明係供本案犯罪使用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國102年8月21日
刑事第十二庭審判長法官李秋娟
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國102年8月21日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。