裁判字號：臺灣高等法院92年上字第644號民事判決
裁判日期：民國94年06月07日
裁判案由：返還贈與物等
臺灣高等法院民事判決92年度上字第644號上訴人兼變更之訴原告乙○○訴訟代理人 張立業 律師複代理人 鄭金溪 律師
王世豪 律師 陳彥竹 被上訴人兼變更之訴被告甲○○訴訟代理人 李強華 當事人間請求返還贈與物等事件，上訴人對於中華民國92年4月29日臺灣臺北地方法院90年度訴字第6373號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，及為訴之變更，本院於94年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴(減縮部分除外)及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用(減縮部分除外)及變更之訴訴訟費用均由上訴人即變更之訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明，因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第4款分別定有明文。又當事人在第二審程序為訴之變更應准許者，其原訴因訴之變更而視為撤回，第一審原訴之訴訟繫屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，因第二審訴訟之變更而失其效力，第二審法院對之不得為廢棄或維持之判決(最高法院66年台上字第3320號判例要旨參照)。
二、查上訴人即變更之訴原告乙○○(下稱乙○○)於原審起訴及提起上訴時，係以被上訴人即變更之訴被告甲○○(下稱甲○○)未依兩造於民國89年11月13日所簽訂離婚協議書(下稱系爭離婚協議書)之約定辦理離婚登記為由，請求甲○○應返還伊先前依系爭離婚協議書之約定而移轉登記所有權予甲○○之坐落台北市○○區○○段3小段91地號之土地(面積11155平方公尺，權利範圍1萬分之45）及其上建物門牌號碼：台北市○○區○○路2段109巷112號3樓房屋等不動產（下稱系爭不動產），與伊將統一企業股份有限公司股票14張(下稱系爭股票)交予甲○○自行出售所得之款項新台幣（下同）28萬5800元本息；嗣於本院審理時，減縮上訴聲明為請求甲○○返還出售上開股票之款項為26萬1837元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前開法文規定，並無不合，應予准許。又系爭不動產因出售而無法返還，乙○○乃為訴之變更，請求甲○○應再返還其所受系爭不動產之利益431萬8400元及自94年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，核與前開法文規定，亦無不合，仍應准許。
貳、實體方面：
一、乙○○起訴主張：兩造為夫妻，惟甲○○竟於民國89年11月13日以離婚為餌，佯裝與伊簽立系爭離婚協議書，約定伊將系爭不動產所有權移轉予甲○○，並交付系爭股票出售之價款，甲○○即同意離婚；詎伊依約移轉系爭不動產之所有權及交付系爭股票之集保存摺、印鑑予甲○○自行出售取款後，甲○○竟拒不依系爭離婚協議辦理離婚登記，伊始知受騙，乃於90年10月26日發函撤銷因被詐欺所簽立系爭離婚協議書之意思表示；且伊將系爭不動產及股票價金贈與甲○○，係以甲○○應辦理離婚登記為約款，伊亦得依民法第412條第1項之規定，以甲○○未履行贈與之負擔為由，撤銷上開贈與行為。又伊移轉系爭不動產及交付系爭股票供甲○○自行出售，係以兩造離婚為條件之贈與，如認係解除條件，則甲○○不履行而使條件成就，上開贈與即失其效力；如認為離婚為條件之約款係身分行為而無效時，伊所為上開贈與行為亦應無效，伊自得依不當得利之規定請求甲○○返還上開贈與物。再者，伊預先移轉系爭不動產所有權及使甲○○取得系爭股票買賣價款，係預見雙方婚姻關係即將消滅所先為之給付，系爭離婚協議書簽訂後，因諸多事項未能取得共識，至今尚未辦妥離婚手續，伊認為兩造已無協議離婚之意思，先前所為移轉系爭不動產及股票價款之給付即屬給付目的不達，爰依民法第179條及第419條第2項之規定，求為命甲○○返還系爭不動產及出售系爭股票之價金28萬5800元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
二、甲○○則以：系爭不動產主要係由伊出資購得，登記為乙○○名義之目的在於辦理優惠貸款，伊於89年11月12日發現乙○○在大陸結識其他女人後，乃要求乙○○應立即移轉系爭不動產所有權予伊名下，故系爭不動產所有權之移轉僅為確定雙方財產之歸屬而已，並非兩造離婚之交換條件，亦未以離婚作為移轉系爭不動產所有權及股票價款之條件或負擔，兩造所以將之列入系爭離婚協議書內，主要是因為乙○○於書立系爭離婚協議書翌日即須趕赴大陸，無法單獨辦理，始一併列入，伊並未詐騙乙○○。又伊事後並未取得出售系爭股票之價款，乙○○於90年12月30日傳真於伊之離婚協議書草稿中，亦未就系爭不動產及股款歸屬問題再作爭執，益見系爭離婚協議書之簽訂絕非以移轉系爭不動產及系爭股票出售價款為條件。再者，系爭離婚協議書約定兩造應於90年1月8日至11日辦理離婚登記，惟當時乙○○仍在國外，未依兩造約定期日回國，致伊無法配合辦理離婚登記；嗣伊於90年11月22日依乙○○寄發之存證信函至戶政機關欲辦理離婚登記時，卻未見乙○○蹤影，故兩造迄今無法依系爭離婚協議書約定辦理離婚登記，應係可歸責於乙○○之事由所致。何況伊於本院審理時，一再表示願意依系爭離婚協議書之約定辦理離婚登記，反而係乙○○不願依系爭離婚協議書之內容履行，乙○○自不得以伊未辦理離婚登記為由，而請求伊返還系爭不動產及系爭股票出售之價款等語，資為抗辯。
三、原審為乙○○敗訴之判決，乙○○不服，提起上訴，並減縮上訴聲明及為訴之變更，乙○○於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回乙○○後開第2項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○應給付乙○○26萬1837元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。其變更之訴聲明為：㈠甲○○應再給付乙○○431萬8400元及自94年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。甲○○則於本院答辯聲明：㈠上訴及變更之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。經查，乙○○主張兩造曾於89年11月13日簽立系爭離婚協議書，其已將系爭不動產所有權移轉登記予甲○○，而甲○○迄未辦理離婚登記等情，業據乙○○提出系爭離婚協議書影本一份、系爭不動產之土地及建物登記謄本各一份為證(見原審卷第10頁至12頁、第13頁至16頁)，並為甲○○所不爭執，堪信乙○○此部分主張為真實。惟甲○○否認系爭不動產所有權之移轉及系爭股票之交付為系爭離婚協議書簽訂之條件或負擔，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之爭執點厥為：㈠乙○○得否以甲○○未協同辦理離婚登記為由，主張系爭離婚協議書之簽訂係遭甲○○詐欺而得撤銷？㈡乙○○得否以其移轉系爭不動產及交付系爭股票係附離婚負擔之贈與，主張甲○○未履行贈與之負擔而依民法第412條第1項規定撤銷該贈與行為？㈢乙○○移轉系爭不動產及交付系爭股票是否以甲○○辦理離婚登記為條件？得否認該條件之約款係身分行為而讓與無效？或以甲○○不履行離婚登記即解除條件成就，而認乙○○之讓與行為失其效力？㈣乙○○得否以兩造未完成離婚手續，而主張甲○○享有給付目的不達之不當得利，並據以請求甲○○返還系爭不動產及股票價款？茲析述如下：
㈠乙○○得否以甲○○未協同辦理離婚登記為由，主張系爭離婚協議書之簽訂係遭甲○○詐欺而得撤銷：
⒈按「民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實
之事，令其因錯誤而為意思之表示，收受聘禮後故延婚期，迫使相對人同意退婚，雖志在得財，但不得謂為詐欺，僅屬民法第976條違反婚約，及同法第977條損害賠償問題。」，此有最高法院56年台上字第3380號判例要旨可資參照。準此，以特定身分行為為條件之贈與行為，縱於贈與行為完成後，受贈與人即承諾為特定身分行為之一方未依約為特定身分行為，為尊重特定身分行為義務人有為特定身分行為之自由，自不能僅憑其嗣後未依約為特定身分行為，即認其有詐欺，而准許贈與人據以撤銷贈與行為，要無庸疑。
⒉查乙○○主張其依系爭離婚協議書之約定，移轉系爭不動產
所有權及讓與系爭股票價款後，甲○○竟拒絕辦理離婚登記，故以其受有詐欺為由，於90年10月26日以存證信函撤銷簽立系爭離婚協議書之意思表示，甲○○應返還系爭不動產及股票價款等語，並提出台北中山郵局第2210號存證信函影本一件為證(見原審卷第19頁至22頁)。甲○○則辯稱：兩造並非以系爭不動產之移轉及系爭股票之交付為辦理離婚登記之條件，伊並未詐騙乙○○，只是贍養費履行之擔保談不攏等語。經查：
⑴兩造所簽訂系爭離婚協議書中關於系爭不動產及系爭股票
之處理，係分別於第3條第1項第2款、第2項約定：「雙方於簽立本書後，男方同意將該不動產過戶給女方，雙方於完成過戶登記後，於民國90年1月8日至1月11日之間，雙方前往戶政事務所辦理離婚登記」、「男方名下統一企業股份有限公司之股票(約13張)，在簽立本書後3個月內賣出，並於賣出後股款於一週內以現金匯入女方前條所列銀行帳戶」，而乙○○於系爭離婚協議書簽訂後，已於89年
12月1日移轉系爭不動產所有權予甲○○，兩造迄未完成離婚登記等情，為甲○○所不爭執，並有土地、建物登記謄本在卷可按，堪信為實在；惟遍查全卷，甲○○並無不願辦理離婚登記之表示，並一再就兩造婚姻關係消滅後之贍養費擔保問題與乙○○協商，證人即系爭離婚協議書之見證律師 黃蕙芬 亦於原審到庭結證稱：「(之後又有分別到證人事務所協商？)是的。當時兩造協商沒有結論，被告(即甲○○)要求原告(即乙○○)給他一個保障，關於小孩扶養費保障，因為被告說原告家人有提及如果原告到大陸就不會履約，所以被告要求要有保障，原告沒有辦法接受被告要求開本票、不動產抵押、或是提供保證人」等語(見原審卷第249頁)，可見甲○○辯稱係因贍養費履行之擔保談不攏，始未辦理離婚登記之情，誠屬可信，尚難認甲○○自始即有以離婚為餌而詐騙乙○○簽訂系爭離婚協議書之情事。
⑵退步言之，縱認乙○○主張甲○○曾稱只要其移轉系爭不
動產所有權及交付系爭股票，甲○○即同意離婚，惟甲○○嗣後拒絕協同辦理離婚登記之情屬實；因離婚登記係屬特定身分行為，依前開判例意旨，基於尊重甲○○關於特定身分行為之意思自由，甲○○單純拒絕協同辦理離婚登記之行為，尚不構成詐欺。是乙○○以系爭不動產之移轉及讓與系爭股票價款予甲○○，係受甲○○詐欺而簽訂系爭離婚協議書所致，而主張撤銷簽訂該離婚協議書之意思表示云云，即非有據。
㈡乙○○得否以其移轉系爭不動產及交付系爭股票係附離婚負
擔之贈與，主張甲○○未履行贈與之負擔而依民法第412條第1項規定撤銷該贈與行為：
⒈查系爭離婚協議書係記載：「右立協議書人茲因個性、理念
不合，無法繼續共同生活，經協議同意離婚，並以子女身心正常成長為重共識下，協議如下事項：一、關於子女監護權歸屬等事項：．．．。二、關於子女生活撫養及女方之贍養費：．．．。三、關於財產之處理：㈠不動產：⒈男方所有坐落台北市○○區○○路2段109巷112號3樓之房屋、木柵路2段109巷100弄1號等房屋地下二層之建物○○○區○○段○○段266之1地號土地持分，雙方同意歸女方所有。．．．⒉雙方於簽立本書後，男方同意將該不動產過戶給女方，雙方於完成過戶登記後，於民國90年元月8日至元月11日之間，雙方前往戶政事務所辦理離婚登記。．．．㈡動產：男方名下統一企業股份有限公司之股票(約13張)，在簽立本書後3個月內賣出，並於賣出後股款於一週內以現金匯入女方前條所列銀行帳戶．．．。五、本協議書簽立後，男女雙方相互放棄對他方之剩餘財產分配請求權及其他財產給付之請求權益。」等語，均屬關於兩造婚姻關係消滅後財產處理之約定，遍觀系爭離婚協議書全文亦無「贈與」之明文，是乙○○主張系爭離婚協議書所為移轉系爭不動產及交付系爭股票之約定，係以離婚為負擔之贈與行為云云，即難採信。
⒉又按所謂附有負擔之贈與，係指贈與契約附有約款，使受贈
人負擔應為一定給付之債務者而言。必其贈與契約附有此項約款，而受贈與人，於贈與人已為給付後不履行其負擔時，贈與人始得依民法第412條第1項之規定撤銷贈與（最高法院32年上字第2575號判例要旨參照）。又親屬法上之身分行為，依其性質不得附以條件或期限，否則即有悖於公共秩序或善良風俗。為免經濟強勢者以贈與之方式，使受贈人依其目的為特定之身分行為（如結婚、離婚、出養等），故民法第412條第1項所謂附負擔贈與之規定，解釋上即不應包括特定之身分行為。準此，倘贈與人於贈與時另以受贈人特定之身分行為為對價時，該條件即不得認係前述條文所規定之負擔，縱受贈人未為特定之身分行為，贈與人亦不得依該條項之規定，主張撤銷贈與。因此，縱認乙○○主張兩造於系爭離婚協議書上所為移轉系爭不動產所有權及股票價款之約定，係屬以離婚為負擔之贈與行為之情屬實；因辦理離婚登記，屬身分行為，非屬夫妻一造之債務，亦不得為強制執行之標的，故不得成為贈與之負擔，是乙○○以甲○○未辦理離婚登記而主張依民法第412條第1項規定撤銷其移轉系爭不動產及系爭股票價款之贈與行為云云，洵無可取。
⒊乙○○雖引最高法院52年台上字第2154號判決意旨所載：「
婚約之聘金，係負有負擔之贈與，被上訴人既不願履行婚約，則依民法第412條第1項、第419條第2項，上訴人自得撤銷贈與而請求返還贈與物」，及學者關於附負擔之贈與不以財產價格為限之見解，而主張身分行為亦得成為贈與之負擔云云。惟查上開最高法院52年台上字第2154號判決意旨與同院47年台上字第1469號判例要旨相同，而該判例業經最高法院85年10月8日第15次民事庭會議決議不再援用，乙○○據以主張身分行為亦得成為贈與之負擔，即無可採。至於學者邱聰智於其「債法各論」一書中，關於附負擔之贈與「不以有財產價格者為限」之論述，其下文係指「不作為亦無不可」，此有該書節本在卷足稽(見本院卷㈠第17頁)，乙○○據以主張學者肯認身分行亦得成為贈與之負擔云云，顯然曲解學者見解，委不足採。遑論學者個人之見解，僅得作為審判上之參考，對於法院並無拘束力。從而，乙○○此部分主張，亦難為其有利之認定。
㈢乙○○移轉系爭不動產及交付系爭股票是否以甲○○辦理離
婚登記為條件，得否認該條件之約款係身分行為而讓與無效，或以甲○○不履行離婚登記即解除條件成就，而認乙○○之讓與行為失其效力：
查系爭離婚協議書已載明系爭不動產所有權之移轉及系爭股票之交付，係在處理兩造婚姻關係消滅後之財產事宜；而證人即撰擬系爭離婚協議書之律師黃蕙芬亦到庭結證稱：「我是被告(即甲○○)找的律師，當天兩造是一起來的」、「我只記得被告有要求房子一定要先過戶」、「因為當時他們已經協商好才到我的事務所，他們說原告(即乙○○)要將不動產過戶給女方才辦理離婚登記，我就擬定條文，雙方都沒有爭議」等語(見原審卷第248頁至250頁)，可見系爭不動產所有權於兩造辦理離婚登記前即移轉予甲○○名下，係基於甲○○之要求使然。甲○○惟恐乙○○完成離婚登記後即不移轉系爭不動產之所有權，而要求乙○○於離婚登記前先行移轉系爭不動產所有權，目的在確保離婚協議之履行，自非以甲○○辦理離婚登記為條件。兩造既協議離婚而自行協商婚姻關係消滅後之財產處理、子女監護及贍養費等事宜，始至律師事務所簽訂系爭離婚協議書，而為系爭不動產及系爭股票所有權之移轉，顯見上開財產處理並非以甲○○辦理離婚登記為條件，自無乙○○所稱離婚之身分行為約款無效而財產移轉亦屬無效之情事。此外，乙○○對於其主張兩造合意以甲○○不履行離婚登記為系爭不動產及系爭股票移轉之解除條件之情，並未舉證以實其說，是其主張上開財產移轉行為因甲○○不履行離婚登記而失其效力云云，委無可採。
㈣乙○○得否以兩造未完成離婚手續，而主張甲○○享有給付
目的不達之不當得利，並據以請求甲○○返還系爭不動產及股票價款：
查乙○○主張兩造簽訂系爭離婚協議書之目的，係在完成兩願離婚手續，伊將系爭不動產及系爭股票讓與甲○○係為處理兩造婚姻關係消滅後之財產事宜，惟因甲○○拒不辦理離婚登記，致兩造婚姻關係迄未消滅，則甲○○取得系爭不動產所有權及出售系爭股票價款之利益，即屬給付目的不達之不當得利，伊得依民法第179條規定，請求甲○○返還系爭不動產及股票價款等語。甲○○則辯稱：系爭不動產主要係由伊出資購得，乙○○亦未交付系爭股票價款給伊，豈能請求返還不當得利；且伊自始並無不願離婚之意思，只是小孩扶養費履行之擔保談不攏，現在伊願意依系爭離婚協議書之約定辦理離婚手續，但是乙○○不願意等語。經查：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179條定有明文。查乙○○自承係依系爭離婚協議書之約定移轉系爭不動產所有權及交付系爭股票予甲○○等語，而乙○○以其受詐欺為由，主張撤銷簽立系爭離婚協議書之意思表示，或以離婚為其贈與系爭不動產及交付系爭股票之負擔，主張依民法第412條第1項規定撤銷移轉系爭不動產及交付系爭股票之贈與行為，均無理由，已如前述，則系爭離婚協議書仍有效成立，乙○○給付之目的並未消滅；換言之，甲○○依系爭離婚協議書之約定而受領系爭不動產所有權，甚至受讓系爭股票之法律上原因仍然存在，並非無法律上之原因，即無不當得利之問題；遑論甲○○仍否認有收受系爭股票出售所得價款及乙○○有出資購買系爭不動產致受損害之情事。是乙○○主張依不當得利規定，請求甲○○返還系爭不動產及股票價款，即無理由，不應准許。
⒉又遍觀全卷，甲○○從未表示不願離婚之意思，只是其原先
堅持乙○○必須先提供不動產或本票作為履行小孩扶養費之擔保，而乙○○無法提供擔保；嗣甲○○於本院審理時，一再當庭表示願意依照系爭離婚協議書之約定辦理離婚登記，亦不再要求乙○○提供擔保，此有本院94年1月28日、同年2月4日準備程序筆錄、94年5月3日言詞辯論筆錄在卷可佐，惟乙○○以其另案訴請裁判離婚為由，而表明不願意依系爭離婚協議書之約定履行兩願離婚手續之情，有本院94年5月24日言詞辯論筆錄附卷足稽(見本院卷㈢第71頁)，顯然兩造無法依系爭離婚協議書之約定達成離婚登記，並非可歸責於甲○○。此外，乙○○復未能證明兩造合意其移轉系爭不動產所有權及股票價款，係以消滅婚姻關係為目的，自無所謂婚姻關係未消滅即屬給付目的不達之不當得利之情事；縱令乙○○主觀上認其移轉系爭不動產所有權及交付系爭股票予甲○○，係以消滅婚姻關係為目的之情屬實，仍屬其本身對於上開財產移轉行為之動機因素，乙○○以其主觀上之目的未能達成，而主張甲○○受領系爭不動產所有權及系爭股票之移轉有給付目的不達之不當得利云云，要屬無據。
五、綜上所述，乙○○不得依民法第92條第1項規定，撤銷其簽立系爭離婚協議書之意思表示，亦不得依民法第412條第1項規定撤銷其移轉系爭不動產所有權及交付系爭股票予甲○○之贈與行為，是甲○○受領系爭不動產所有權及系爭股票之移轉並非無法律上之原因，亦無所謂給付目的不達之不當得利可言。從而，乙○○依據民法第179條及第419條第2項之規定，請求甲○○返還系爭股票出售所得價款26萬1837元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審就此部分為乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，洵無理由，應予駁回。至乙○○因系爭不動產已遭甲○○出售而於本院提起變更之訴，請求甲○○給付系爭不動產之價額431萬8400元及自94年5月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為關於系爭不動產係由何人出資購得與系爭股票價款是否交付之爭執，及其餘歷審所提攻擊、防禦方法，經本院逐一審酌後，均與前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月7日
民事第十一庭審判長法官阮富枝
法官林麗玲法官吳麗惠正本係照原本作成。
上訴人即變更之訴原告如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年6月8日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。