裁判字號：最高法院99年台上字第889號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八八九號上訴人甲○○
乙○○上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十九日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○殺人部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（即甲○○殺人）部分：本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載共同殺人及共同持有改造手槍、子彈之事實，因而撤銷第一審關於其殺人部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論其以共同殺人罪，處有期徒刑十八年，並諭知相關之從刑；固非無見。
惟查：刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；而無期徒刑減輕者，依刑法第六十五條第二項規定，為有期徒刑二十年以下、十五年以上；至有期徒刑無加重情形者，依刑法第三十三條第三款規定，其上限為有期徒刑十五年。是犯殺人罪之被告，如無加重或減輕其刑事由者，僅得量處死刑、無期徒刑或十五年以下、十年以上有期徒刑。原判決論甲○○以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，並未說明有何加重或減輕其刑情事，乃卻量處有期徒刑十八年，已逾有期徒刑之最高度，其適用法則洵有不當。又甲○○於原法院上訴審陳稱：事發當日伊喝很多酒，精神上無法控制（見上訴審卷第二四二頁）；而共同被告乙○○於第一審證稱：當天甲○○有喝酒，無法開車，所以 伊才 開車送其至工寮（見一審卷第一八九頁背面、上訴卷第二四一頁）；證人 劉健偉 亦證述：當時甲○○身上有酒味（見一審卷第一三０頁背面）等語。則甲○○行為時之精神狀態為何？有無致不能辨識其行為或依其辨識而行為之能力有顯著減低情形？原判決未予說明，亦嫌理由欠備。以上或為甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決關於甲○○殺人部分撤銷，發回更審之原因。至原判決另諭知甲○○無罪（即檢察官起訴犯罪事實第一項）部分，業已確定，附此敘明。
二、上訴駁回（即乙○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載共同殺人及共同持有改造手槍、子彈之事實，因而撤銷第一審關於其部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論其以共同殺人罪，處有期徒刑十年，並諭知相關之從刑。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於乙○○所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。乙○○上訴意旨略以：㈠、共同被告甲○○於第一審證稱：伊並未隨同進入東山河大廈，無法毆打 葉財明 ，原判決就此有利證據並未說明不予採取之理由，自屬理由不備。況伊右手食指有創傷性截肢症狀，應無從出拳傷人，且不知甲○○攜有槍、彈，本件係甲○○一人所為，原判決以伊與甲○○一同前往，即論伊為共同正犯，同有未當。㈡、 朱世國 或係宥於親情，為替姐夫葉財明報仇，方為不實證詞，原判決卻採為論斷依據，採證亦屬違法等語。惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即難指為違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自無許任憑己意，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。本件原判決依憑上訴人等部分供述、被害人葉財明生前之指訴、證人即東山河大廈警衛 王志剛 、主任委員劉健偉、葉財明之妻舅朱世國、醫師 劉柏屏 、 蘇峰毅 、 謝廷旻 、法醫師 胡璟 之證詞，扣案改造手槍一支、子彈一顆、內政部警政署刑事警察局民國九十六年二月十日刑鑑字第０九六０００六八七四號鑑定報告、葉財明死亡證明書、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書、長庚醫院病歷、寶建醫院護理紀錄表及所附葉財明受傷照片、行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）第0000000號鑑定書等證據資料，認定共同被告甲○○持槍射擊葉財明時，乙○○猶徒手毆打葉財明，乙○○確有本件共同持有槍、彈及殺人犯行，其所謂不知甲○○攜有槍、彈，並無共同殺人犯意與行為之辯詞，委無足採。並指出依醫審會之鑑定結果，長庚醫院手術方法符合一般醫療常規，亦無法斷定有清洗不全及引流管裝置錯誤情事，尚未發現直接導致葉財明死亡之醫療疏失；葉財明病情惡化應是槍傷所引起嚴重腹膜炎、敗血症及後續急性呼吸道窘迫症候群所造成，槍傷造成結果與其死亡間有直接因果關係等旨。所為論斷與經驗、論理法則無違，復無採證違法情事，核屬事實審法院認事採證適法職權之行使，要難指為違法。乙○○上訴意旨並未依卷內資料為具體違背法令之指摘，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或就其他不影響事實認定及判決結果之枝節問題，重複為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月十二日
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