裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上重更(二)字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年06月07日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上重更(二)字第3號上訴人即被告乙○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣屏東地方法院96年度重訴字第10號中華民國96年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第343號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○殺人暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；扣案可發射子彈之改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9厘米制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、乙○○因擔任屏東市 東山河 大廈管理委員會（下稱東山河大廈管委會）工程召集委員，與該管委會副主任委員 葉財明 因社區工程問題，彼此發生嫌隙，心生不滿。於民國（下同）95年12月20日下午4、5時許，在其位於屏東縣 里港鄉 土庫村之工程事務所內，向友人綽號「 大胖東 」之不詳姓名成年男子提及上開恩怨，表示欲找 葉明財 加予報復，「大胖東」即出借仿 貝瑞塔 92FS型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管具殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及具殺傷力之9厘米制式子彈3顆予乙○○，乙○○未經許可持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，先將該槍彈藏置在屏東市○○○路310之6號其租屋處。旋於同日（95年12月20日）下午7時許，至屏東縣里港鄉土庫村43號，邀約其前員工 詹世銅 （共同持槍、彈殺人部分，已經本院判處有期徒刑10年確定，現正執行中），詹世銅知悉乙○○欲持上開槍、彈殺害葉財明後，乃與乙○○共同基於持槍、彈殺人之犯意聯絡，由詹世銅駕車號00-0
000號自小客車載乙○○先至屏東市○○○路310之6號藏槍、彈處，乙○○下車取出上開槍、彈（將3顆子彈裝填上膛）放在自己短褲口袋內，兩人再一同駕車前往上開東山河大廈，於當日下午9時20分許抵達該大廈大門口，乙○○先下車遇見該管委會主任委員 劉健偉 ，乙○○即向劉健偉抱怨、指責其處理管委會之事不當、怕死、與葉財明同流合污等，交談數分鐘後，高喊：「叫大胖仔」（即葉財明）出來，並自其短褲口袋中取出上開改造手槍，在劉健偉面前比劃一下後放回口袋內。旋叫詹世銅先至東山河大廈管理室向管理員 王志剛 詢問葉財明居住在東山河大廈何棟別？如何走？乙○○隨後亦進入管理室要求王志剛叫葉財明出來，王志剛以對講機聯絡葉財明後，即向乙○○謊稱葉財明不在，乙○○不信，即大罵三字經，指責管理員稱：你們都是同一夥的等語，而逕自從管理室進入該大廈，往葉財明住處走去，詹世銅跟隨在後，葉財明接到管理員上開對講機之通知後，甫自該大廈即屏東市○○○路○○○號之住處開門出來，乙○○、詹世銅一見葉財明，即共同出手毆打葉財明，乙○○一面持槍揮擊葉財明頭部，一面叫稱「讓他死」，致葉財明頭皮左後顳部出血及左耳撕裂傷併瘀傷，而蹲在588號前，以雙手護頭，葉財明之妻弟 朱世國 ，在屋內聽見外面爭吵聲，外出察看，目睹上情，乃返回屋內打電話報警。此際，乙○○站在葉財明面前，即持上開改造手槍朝蹲在588號前之葉財明左腹部射擊1發子彈，俟朱世國報警後再外出察看時，目睹乙○○持上開改造手槍再朝蹲著以雙手護頭之葉財明左腹部射擊1發子彈，詹世銅則徒手毆打葉財明，朱世國見狀害怕而躲回屋內。乙○○持槍朝葉財明射擊二發子彈後，於當日下午9時31分許，乙○○在前，詹世銅緊隨在後，自該大廈管理室跑步出來，乙○○迅速駕駛上開停放在該大廈門前之車號00-0000號自小客車逃離現場，詹世銅則攔搭計程車離去，乙○○將上開改造手槍（含彈匣1個）藏放在上開WJ-5566號自小客車後行李箱，剩餘之口徑9厘米制式子彈
1顆，則掉落在上開案發現場。
二、葉財明左腹部遭乙○○持槍射擊2發子彈，其中1發子彈經左側腹壁進入腹腔，造成脾臟裂傷、降結腸穿孔，彈頭止於右側大腿外上皮下組織；另1發子彈未進入腹腔，止於左下腹壁皮下組織。 嗣葉財明 由朱世國送醫救治，葉財明因遭槍擊造成降結腸穿孔，腸內糞便內容物外洩，糞便細菌進入腹腔，形成腹腔內瀰漫性發炎，延至95年12月29日下午6時50分許，因敗血症、腹腔膿瘍不治死亡。警察先於95年12月20日，在上開乙○○開槍之現場即屏東市○○○路○○○號前，尋獲扣得掉落在地上之口徑9厘米制式子彈1顆。乙○○逃匿後，迄至96年1月3日下午2時30分許，始在金門水頭碼頭為警依法拘提到案，續於當日下午8時40分許，在屏東市○○里○○○路東山河大廈門口附近圍牆邊，自乙○○之WJ-5566號自小客車後行李箱扣得上開改造手槍1把（含彈匣1個）。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報告及死者之妻甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之審查）
一、被害人葉財明於案發當晚送醫急救時，於警察調查中，所為之 陳述 （經警同步錄音，翻寫成譯文，見警卷第32-33頁），有證據能力。
㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官
、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定有明文。。
㈡本件被害人葉財明於案發當晚送醫救治時，警察到醫院進行
調查，詢問其案發之過程，就其所為陳述同步錄音，惟尚不及製作書面筆錄，被害人因傷重進行急救，無法繼續陳述，警察因而就被害人已陳述部分之錄音內容，整理成被害人於警察調查中所為陳述之譯文（見警卷第32-33頁），嗣被害人經治療無效果，於95年12月29日下午6時50分不治死亡，此有死亡證明書及相驗屍體證明書附卷可稽（見相驗卷第3、30頁）。查被害人既係甫於案發後遭受槍擊重傷在醫院救治之際，即為警所調查詢問，衡情當下情況危急，所在乎者應係其生命有無危險，傷勢能否治癒，當無暇虛捏設詞誣陷被告，且其腹部被射中2槍，身受重傷，生命危在旦夕，客觀上亦無氣力去深思供詞之利害關係，且距案發最接近，親身經歷受槍擊之重創，記憶應特別清楚而深刻，其陳述應最接近真實，衡酌上開諸情，顯有特別可信之狀況，又其係在案發現場直接目擊、親身經歷案發過程並受被告槍擊之被害人，其於警察調查中所為陳述（已翻成譯文），顯為證明被告犯殺人罪之行為事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3規定，應認具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查本件證人朱世國於司法警察調查中所為之陳述，與嗣後其於原審審理中證述之內容，大致相符，並無前後陳述內容不符之情形，自無刑事訴訟法第159條之2規定之適用，復經被告及其選任辯護人爭執證人朱世國於警詢證述之證據能力，自應認證人朱世國於警詢之證述，無證據能力。
三、再按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人朱世國於偵查中向檢察官所為之陳述，於接受訊問前，既經檢察官告以證人作證之義務及偽證之處罰，依法命具結後始向檢察官為陳述，其證言之憑信性，已有偽證罪責加予擔保，嗣後其於法院審理接受詰問時，未曾表示偵查中有受不當取供，致違反其等自由意思而陳述之情形，足見證人朱世國於偵查中向檢察官所為之證述，並無「顯有不可信」之情況，而證人朱世國嗣後於法院審理中既有到庭接受詰問，對被告乙○○之反對詰問權，已有充分之保障，依上開法文規定，證人朱世國於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，應認有證據能力。
四、卷附之法務部法醫研究所鑑定書及函（見相驗卷第49-55頁、原審卷第171頁）、行政院衛生署醫事審議委員會書函及鑑定書（見本院更一卷二第138-147頁），均有證據能力。
㈠按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項及第206條第1項分別定有明文。
㈡經查，卷附之法務部法醫研究所(96)醫鑑字第0961100001號
鑑定書及96年8月17日法醫理字第0960003224號函（見相驗卷第49-55頁、原審卷第171頁）、行政院衛生署醫事審議委員會98年9月10日衛署醫字第0980262443號書函及編號0000000號鑑定書（見本院更一卷二第138-147頁），係分別經檢察官、原審及本院，囑託各該機關，就本案相關待證事實，所為之鑑定，而分別由法務部法醫研究所及行政院衛生署醫事審議委員會，依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定，所出具之書面鑑定報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自均有證據能力。
五、卷附之內政部警政署刑事警察局96年1月30日刑鑑字第0960006875號及96年2月10日刑鑑字第0960006874號鑑定報告（見偵一卷第134-138、143-145頁），均有證據能力。
㈠按依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於
刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。從而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。又雖對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號、92年9月24日檢文允字第0920212627號函參照），鑑定結果所是出之鑑定報告書，應認有證據能力。
㈡查本案經屏東縣政府警察局查獲上開槍、彈後，即先後將扣
案之槍、彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，並由該機關出具鑑定報告，內政部警政署刑事警察局即係臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關之一（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照），職是，本件上揭扣案槍、彈之鑑定報告書2份，自具有證據能力。
六、卷附之財團法人長庚紀念醫院高雄分院被害人葉財明病歷、寶建醫院評估單即護理紀錄表（見偵一卷第77-129頁、本院更二卷第55頁），均係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，具有一定程度之不可代替性，復無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4規定，上開文書應具有證據能力。
七、末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開證據之外，下列所引用之言詞陳述或書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力，均未加爭執且同意作為本案之證據（見本院卷第65頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦查無遭變造或偽造之情事，顯見各該傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌上述各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○固坦承未經許可持有上開槍、彈，惟矢口否認有殺人之犯行，辯稱：伊無殺人犯意，係伊與葉財明拉扯間槍枝走火，致誤擊中葉財明之腹部云云；被告選任辯護人提出辯護意旨則以：被告係先持槍毆打葉財明，葉財明與被告拉扯，槍枝才走火，而誤傷葉財明，並非被告故意開槍殺人，被告的行為應適用過失致死之罪名；被害人葉財明係因己身所罹疾病及醫療疏失所引發之敗血症，而導致死亡之結果，其死亡與本件槍擊間無相當因果關係；被告行為當時有喝酒已致酒醉，無法開車，而由詹世銅開車載至現場，其精神狀態已符合刑法第19條第2項之規定，應予減刑等語。
二、經查：㈠被告乙○○與葉財明間，因東山河大廈社區工程問題，彼此
發生嫌隙，心生不滿，思以報復，於95年12月20日下午4、5時許，在於屏東縣里港鄉土庫村之工程事務所內，自友人綽號「大胖東」之不詳姓名成年男子處收受持有上揭改造手槍及子彈3顆，先藏放於屏東市○○○路310之6號其租屋處之事實，已據被告乙○○於本院更一審時供承明確（見本院更一審卷一第83-90頁）。而被告乙○○旋於同日下午7時許，邀約詹世銅駕駛車號00-0000號自小客車載其先至上開藏槍、彈處，由乙○○下車取出上開槍、彈（將3顆子彈裝填上膛）放在自己短褲口袋內，兩人再一同駕車前往東山河大廈門口等事實，亦經被告乙○○於96年1月4日偵訊中自承：
「我叫他載我到機場北路310之6號，我槍放該處，我就進去從倉庫拿仿貝瑞塔手槍，子彈係取槍的時候裝填的，我取該把槍後就放在我所穿的短褲口袋裡」等語（見偵一卷第9-12頁）、及於原審陳稱：「我當天晚上過去請詹世銅載我過去東山河社區，我們中途有到東山河我們舊的事務所（按即上揭藏槍彈之處所），我進去裡面，我有拿壹把槍以及三發子彈，將子彈及槍枝放在我的褲子的口袋內，衣服拉出來蓋住槍枝及子彈。」等語明確（見原審卷第184-216頁），核與共同被告詹世銅於96年1月4日偵訊中供稱：「乙○○當天晚上到我土庫村的事務所，叫我載他到機場北路310之
6號，一會兒他就出來了，然後就載到東山河門口」等語（見偵一卷第13-14頁）、及於96年4月23日偵訊中亦陳稱：
「機場北路310-6號是我們舊的事務所，乙○○叫我在車上等，他進去就可以，我等了約近十分鐘，乙○○一上車，就叫我載他去東山河社區」等語（見偵一卷第205-207頁），大致相符。
㈡又被告乙○○與共同被告詹世銅於當日下午9時20分許，抵
達東山河大廈大門口時，乙○○先下車遇見該管委會主任委員劉健偉，乙○○向劉健偉抱怨、指責其處理管委會之事不當、怕死、與葉財明同流合污等，交談數分鐘後，高喊：「叫大胖仔」（即葉財明）出來，並自其短褲口袋中取出上開改造手槍，在劉健偉面前比劃一下後放回口袋內等情，已據證人即東山河社區管理委員會主任委員劉健偉於偵查及原審審理中結證證稱：案發當晚在社區大門口遇到被告乙○○，被告乙○○先與其聊天約5分鐘，嗣叫被告詹世銅下車，被告詹世銅站在離被告乙○○約3、4步遠的地方，不久被告乙○○即由褲袋中取出一支槍在其面前比劃等語（偵卷第201-203頁、原審卷第130-132頁），被告乙○○於偵訊中亦陳稱：我在東山河社區大門口，碰到主委劉健偉，跟他說委員會的事我不管了等語（見偵一卷第9-12頁），及共同被告詹世銅於偵訊中供稱：乙○○在東山河大門口遇到主委跟他講幾句話等語（見偵一卷第13-14頁）。而被告乙○○在上開東山河大廈門口與該管委會主委劉健偉交談後，即叫詹世銅先至東山河大廈管理室向管理員王志剛詢問葉財明居住在東山河大廈何棟別？如何走？而乙○○隨後亦進入管理室要求王志剛叫葉財明出來，王志剛以對講機聯絡葉財明後，即向乙○○謊稱葉財明不在，乙○○不信，即大罵三字經，指責管理員稱：你們都是同一夥的等語，而逕自從管理室進入該大廈，往葉財明住處走去，詹世銅跟隨在後等情，已據證人即該管委會主劉健偉、管理員王志剛、組長 張華棠 等人先後於警詢、偵查及原審審理中一致證述明確（見警卷第26-27、28-29、30-31頁、偵卷第49-51頁、偵一卷第201-204頁、原審卷第130-140頁），復為被告乙○○、共同被告詹世銅所不否認，並有東山河管理室前監視器畫面之翻拍照片附卷可證（見警卷第72頁、偵卷第221-271頁）。
㈢次查，被告乙○○、共同被告詹世銅進入東山河大廈後，於
大廈內門牌屏東市○○○路○○○號，遇到被害人葉財明，即共同出手毆打葉財明，乙○○一面持槍揮擊葉財明頭部，一面叫稱「讓他死」，致葉財明頭皮左後顳部出血及左耳撕裂傷併瘀傷，而蹲在588號前，以雙手護頭，葉財明之妻弟朱世國，在屋內聽見外面爭吵聲，外出察看，目睹上情，乃返回屋內打電話報警。此時被告乙○○站在葉財明面前，即持上開改造手槍朝蹲在588號前之葉財明左腹部射擊1發子彈，俟朱世國報警後再外出察看時，當場目睹被告乙○○持上開改造手槍再朝蹲著以雙手護頭之葉財明左腹部射擊1發子彈，詹世銅則徒手毆打葉財明等事實，已據案發現場之目擊證人朱世國於96年1月19日偵訊時證稱：「我打開門出去，我在電梯出口的右側就看到乙○○及詹世銅他們在電梯的左側毆打我姐夫，他們二人都有毆打我姐夫的頭部，我姐夫蹲著雙手防衛，我有聽到有人喊說「讓他死」，我就轉身進去屋內打電話報警，約一分鐘後我出來，我看到乙○○拿著槍，我姐夫當時是半蹲著，雙手在頭上防衛，然後我就看到乙○○手拿的手槍冒著煙，乙○○有看到我，他拿著槍指著我並且追我，我就馬上關門進到屋內，我再度報警，後來警方就過來處理，乙○○開完槍之後在追我的時候，詹世銅仍然在打我姐夫。乙○○站著面對我姐夫，我姐夫蹲著雙手護衛，乙○○就手拿手槍指著我姐夫近距離開槍，後來才知道開槍打我姐夫的腹部。」等語（見偵一卷第48-51頁）；另於96年4月23日偵訊時亦證稱：「當時我看到乙○○面對我姐夫，我姐夫背對著牆壁雙腳微微彎曲雙手在頭前護衛著，詹世銅是在我姐夫右邊，當時乙○○拿著槍，詹世銅他就出手猛打我姐夫的頭，乙○○是握著槍柄打我姐夫的頭部，乙○○有夾雜著三字經罵我姐夫，我馬上進入屋內報警，報完警後我再走出去，就看到乙○○已經開槍，槍已經冒煙了，我姐夫還是維持上述的姿勢，我目睹後乙○○就將槍枝指向我，當時候離不到一個人的距離，大約二、三步的距離而已，我就進入屋內關門上鎖，我有聽乙○○在拉動門把的聲音，我姐夫在機場北路588號門前半躺著屁股著地，他說他中槍趕快叫救護車，我問他是誰打的，他說是：「阿猴」打的。」等語（見偵卷第205-209頁）；嗣於原審審理時仍證稱：「我一開始我是看到乙○○以三字經辱罵被害人，被害人就半蹲，當時乙○○正面面對被害人，詹世銅側面面對被害人，當時乙○○及詹世銅都是徒手毆打被害人，第二次乙○○是以槍枝槍口距離被害人身體約2、30公分，開槍射擊被害人，當時被害人是以半蹲，是以手守護住頭部的姿勢。乙○○毆打被害人頭部，還有喊「讓他死」」等語（見原審卷第126-140頁），甚為詳確，核與被害人葉財明於案發當晚送醫急救時，於警察調查詢問時指稱：「（是誰打你的？是誰開（槍）的？）是乙○○。抵住我開（槍）的，我有聽到二聲槍聲」等語相符，此有經警同步錄音，翻寫成之譯文在卷可稽（見警卷第32-33頁），並有證人朱世國繪製之案發現場圖、現場血跡位置等蒐證照片17張及現場監視錄影器畫面翻拍之照片51張等附卷可資佐證（相驗卷第57-65頁、偵卷第221-271頁、原審卷第147頁）。
㈣葉財明遭槍擊後，於當日下午9時31分許，被告乙○○在前
，共同被告詹世銅緊隨在後，自該大廈管理室跑步出來，乙○○並迅速駕駛上開停放在該大廈門前之車號00-0000號自小客車逃離現場，共同被告詹世銅則攔搭計程車離去，乙○○並將上開改造手槍（含彈匣1個）藏放在上開自小客車後行李箱，剩餘之口徑9厘米制式子彈1顆，則掉落在上開案發現場等事實，為被告乙○○及共同被告詹世銅供明在卷，復經證人王志剛、張華棠證述明確，並有被告逃逸時為監視錄影器拍錄之畫面翻拍之照片6張、經被告乙○○確認無訛之行兇後逃逸路線圖及經檢察官勘驗之由東山河大廈管理室往社區大門口方向監錄之監視錄影帶勘驗筆錄（確認被告乙○○於案發日晚上9時31分41秒跑步離開管理室）等附卷可資佐參（見偵一卷第22-26、28-36、216-218之1頁）。
此外，又有經警在上開乙○○開槍之現場即屏東市○○○路○○○號前，尋獲掉落在地上之口徑9厘米制式子彈1顆，及自乙○○上開所駕之車牌00-0000號自小客車後行李箱內搜獲之上開改造手槍1把（含彈匣1個、槍枝管制編號：0000000000）等扣案可資佐證，以上分別有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、尋獲及搜獲之現場暨扣案手槍、彈匣、子彈等照片23幀在卷可憑（警卷第67-71、73-75、77-80）。扣案之上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認槍枝係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，欠缺抓子勾，但不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而扣案子彈1顆係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力；此有該局96年1月30日刑鑑字第0960006875號及96年
2月10日刑鑑字第0960006874號鑑定報告各1份附卷可考（見偵一卷第134-138、143-145頁）。㈤被告乙○○與共同被告詹世銅在事實欄所載時、地，共同持
上開槍、彈，先共同出手毆打及持槍揮擊被害人葉財明頭部，致葉財明頭皮左後顳部出血及左耳撕裂傷併瘀傷，葉財明又遭被告乙○○以扣案改造手槍射擊2發子彈，其中1發子彈經左側腹壁進入腹腔，造成脾臟裂傷、降結腸穿孔，彈頭止於右側大腿外上皮下組織，1發子彈未進入腹腔，止於左下腹壁皮下組織，經送醫救治，被害人葉財明因遭槍擊造成降結腸穿孔，腸內糞便內容物外洩，糞便細菌進入腹腔，形成腹腔內瀰漫性發炎，延至95年12月29日下午6時50分許，終因敗血症、腹腔膿瘍不治死亡等事實，已分別據證人即治療葉財明之醫師 劉柏屏 、 蘇峰毅 、 謝廷旻 及證人即相驗、鑑定被害人遺體之法務部法醫研究所法醫師 胡璟 分別於偵查中一致結證稱被害人葉財明係因受槍傷而死亡等語明確（見偵查卷第65－68、71－73、140－141、167－171頁）；復有被害人葉財明死亡證明書、屏東地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定書、財團法人長庚紀念醫院高雄分院被害人葉財明病歷、寶建醫院評估單即護理紀錄表及被害人葉財明受傷、相驗照片等附卷可資佐憑（見警卷第61頁、相驗卷第19－24、49－55、85頁、偵查卷第77－129頁、外放證物）。
㈥被告乙○○及其辯護人雖辯稱被害人葉財明係因長庚紀念醫
院醫師醫療疏失，及其本身罹患糖尿病、冠狀動脈硬化、脂肪肝等疾病，傷口癒合差、容易引發敗血症，因而死亡，難認與被告之行為有相當因果關係云云，而證人即歌德醫院醫師 曾明智 於偵查中固結證稱長庚紀念醫院醫師有醫療疏失情形等語（見偵查卷第45－46頁）。然查，證人即長庚醫院醫師劉柏屏於偵查中結證稱：「（檢察官問槍傷跟敗血症有無關聯性？）本件槍傷有打到病患的大腸、大腸糞便聚集所，細菌是最多、毒性最強，產生嚴重的腹內感染，我們也做大、小腸的修補及腹內清洗，並且用很強的抗生素來壓制，一開始的抗生素不佳，我們就使用最後一線的抗生素。摘除脾臟不會產生膿瘍情形，主要大腸破裂，糞便及細菌跑出來，縱然清洗也沒有辦法完全將細菌排除，所以才會使用抗生素。主要是病患細菌流出來感染也很嚴重，所以我們使用最後一線的抗生素也沒有辦法壓制」等語（偵查卷第65至68頁）；而證人曾明智於偵查中亦曾證稱：「（檢察官問：敗血症的感染，一開始是何部位受感染？）被槍傷的腸子破掉，細菌和毒素會跑出來，長庚醫院有清洗，但清洗得不夠，腸子裡面都是毒素及細菌，一開始槍傷腸子破掉後，細菌完全沒有辦法清洗掉，因為脾臟拿掉，所以脾臟窩的地方的就會積髒的水在那邊，腹部跟脾臟是相通的，細菌流到那邊所以就形成濃瘍等語（見偵卷第44-47頁）」。另鑑定證人即解剖被害人之法醫師胡璟，於偵查中檢閱寶建醫院、長庚紀念醫院、歌德醫院之病歷資料後，結證稱：死者於95年12月20日夜間21時35分許遭槍擊，經送屏東市寶建醫院急診、複轉長庚醫院接受緊急剖腹檢查手術，並摘除脾臟和受損之小腸及降結腸手術，當時並摘腹腔內積液送細菌培養，培養出
B.tragilis和B.vulgutus二種細菌；手術後病人併發呼吸窘迫症症候群，需靠呼吸器維持呼吸及腹膜炎，三日後（95年12月24日）又轉到歌德醫院，再次接受剖腹檢查並小腸切除手術，95年12月29日因病危自動出院、回家移除維生系統不治。逾96年1月2日經解剖發現，腹腔內見瀰漫性黃色膿液殘留，肺臟有明顯水腫、肝臟見中度脂肪肝病變，於顯微鏡下發現，小腸及大網膜裡面皆見急性發炎細胞浸潤，另外心臟左冠狀動脈前降枝見中重度粥狀硬化病變，其他諸臟器無重大疾病。最後診療死者之歌德醫院診判死者見有敗血症、急性腎衰竭、肺水腫及橫隔下膿瘍，皆屬腹膜炎後併發症，腹膜炎主要原因為腹部槍傷併降結腸穿孔；故死者之死亡原因可溯及95年12月20日之腹部槍傷合併脾臟、小腸和大腸創傷及併發症等語（見偵查卷第167頁），並有相同結論之法務部法醫研究所96醫鑑字第0961100001號鑑定書在卷可稽（見相驗卷第49-55頁）；此外，經本院囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，亦認為長庚紀念醫院手術方法符合一般醫療常規，亦無法斷定有清洗不完全及引流管放置方式有錯誤，病人病情惡化應當是由槍傷所引起嚴重腹膜炎、敗血症及之後續發之急性呼吸道窘迫症候群所造成，槍傷造成之結果與病人死亡之原因有直接之因果關係，雖經救治亦無法挽救其生命，長庚紀念醫院尚未發現直接導致病人死亡之醫療疏失，此有行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書在卷足憑（見本院更一卷二第139－147頁）。本件被害人之死亡，確係肇因於被告之槍擊行為導致傷口引發敗血症所致，二者間具相當因果關係，已如前述，則被害人身體縱原本即有糖尿病等而容易受感染，自亦無解於被告等人槍殺被害人致死之罪責。況被害人係腹部槍傷使腸腔內容物溢流至腹腔，導致腹膜炎且併發敗血症時，身體啟動自我防衛機轉，亦可使血糖濃度升高之可能性，及病患身體對於壓力而產生自我防衛導致血糖上升，均有可能，以上亦有法務部法醫研究所96年8月17日法醫理字第0960003224號函及長庚紀念醫院高雄分院96年11月5日(96)長庚院高字第6A2575號函等附卷可參（見原審卷第171頁、本院上訴卷第141頁），自難徒以被害人罹患有糖尿病，即逕推認其死亡與本件被告所為之槍傷無關。綜上所述，證人曾明智上開證述尚無足採為有利被告乙○○之認定，被告乙○○及辯護人上開所辯，均非可採。
㈦至於，被告乙○○及其辯護人另辯稱被告並無殺人犯意，係
與被害人葉財明拉扯間槍枝走火，致誤擊被害人葉財明腹部，被告之行為僅係過失而非故意云云。查，關於被告乙○○係於何時拿出扣案槍枝，又何時為被害人所發現一節，被告乙○○先於第一次偵訊中供稱：是於與被害人互毆後，其取出放在口袋中的槍枝，嗣被害人上前與其拉扯等語（見偵卷第11頁），繼之於檢察官聲請原審羈押被告時，向原審供稱：是其從口袋拿出槍枝，被害人始伸手抓住槍，並於扭打中誤擊發子彈等語（見原審96年度聲羈字第9號卷），又於偵查羈押中具狀供稱：是與被害人互毆拉扯中，因被害人摸到其放在口袋中的槍枝，要搶下該把槍，雙方才爭搶該把槍枝等語（見偵卷第154頁背面），復於96年4月23日偵訊中改稱：是雙方拉扯中有掏槍出來等語（見偵卷第208頁），嗣於原審第一次訊問時：改稱是被害人與其拉扯時，碰到其口袋，發現有槍，遂伸手要拿槍，其始將槍枝搶回來等語（見原審卷第17頁），前後反覆不一，並刻意隱瞞其持槍殺害被害人之經過，所辯係拉扯中槍枝走火誤傷被害人云云，已難採信。次查，在場目擊之證人朱世國已明確證稱：「我姐夫（即葉財明）蹲著雙手護衛，乙○○就手拿手槍指著我姐夫近距離開槍」等語（偵一卷第48-51頁），及證稱：「當時乙○○正面面對被害人，手持槍枝，槍口距離被害人身體約
2、30公分，開槍射擊被害人，當時被害人是半蹲，是以手守護住頭部的姿勢（雙手在頭前護衛著）」等語（原審卷第126-140頁）；而被害人葉財明被送至醫院急救時，經警察調查詢問，亦明確指稱：「是乙○○，抵住我開（槍）的」等語（見警卷第32-33頁），核與證人甲○○於警詢證稱：
「我先生（即葉財明）是遭乙○○槍擊。因為槍擊案當天我先生葉財明送寶建醫院時，有告訴我說是乙○○向他開槍的」等語（警卷第16-18頁）；於偵訊時證稱：「（問：如何知道是乙○○開槍？）我先生在寶建醫院時有告訴我。」等語（相驗卷第25-26頁）；於本院前審（上訴審）審理時仍證稱：「我去屏東寶建醫院看他，他一直在哀嚎，他說乙○○開槍打他的。經過沒有講，只有說乙○○開槍打他。」等語（本院上訴卷第215-245頁）；及證人即該大樓管理室組長張華棠於警詢時證稱：「我是聽葉財明說是乙○○槍殺他的」等語（警卷第26-27頁）；於偵訊時亦證稱：「葉財明坐在地上，他說是乙○○開槍打他」等語（偵一卷第49-51頁），悉相符合，已足認被告係故意對被害人開槍甚明。再依目擊證人朱世國上開證述內容觀之，葉財明係蹲著且雙手護衛著頭，既未與被告拉扯，何來拉扯中槍枝走火？況拉扯中走火，又豈有均集中在葉財明身體的同一部位即下腹部中槍之理？參諸被害人受槍傷之身體部位：「其中1發子彈經左側腹壁進入腹腔，造成脾臟裂傷、降結腸穿孔，彈頭止於右側大腿外上皮下組織；另1發子彈未進入腹腔，止於左下腹壁皮下組織」，足見子彈在被害人體內行進之方向，係由上往下，即自被害人之左側腹壁入，至右側大腿外上皮下出，此核與目擊證人朱世國證稱被告站著，持槍面對蹲著、以雙手護衛著頭之被害人開槍等語，而造成被害人腹部有由上往下方向之槍傷結果，若合符節，堪認被告係故意朝被害人開槍無訛。
㈧本件被告乙○○與被害人葉財明間，因東山河大廈工程問題
有嫌隙，被告乙○○乃向友人「大胖東」借得槍、彈後藏置於屏東市○○○路310之6號租屋處，已經被告乙○○於本院更一審 陳明 在卷（見本院更㈠卷1第84－85頁、卷2第174頁正、反面）。再被告乙○○於當日（95年12月20日）下午由被告詹世銅駕車先至屏東市○○○路310之6號取出槍、彈放在短褲口袋後始前往尋找被害人葉財明，亦經被告乙○○陳明（見偵查卷第10、11、208頁、原審卷第187頁），被告詹世銅亦陳述其載被告乙○○至東山河大廈途中，先在屏東市○○○路310之6號停留一節（見偵查卷第13、206頁）。另被告乙○○至東山河大廈大門口，與該大廈管理委員會主任委員劉健偉交談期間，喊「大胖仔」出來，並自短褲口袋取出改造手槍比劃一下後放回，且被告乙○○其後經東山河大廈管理室管理員王志剛謊稱被害人葉財明不在，被告乙○○猶不相信而逕往被害人葉財明住處而行等情，復分據證人劉健偉、王志剛於原審審理中結證明確（見原審卷第130－135頁）。又被告乙○○出言「讓他死」及持槍先後射擊被害人葉財明共2發子彈，被害人葉財明均採手抱頭部防衛姿勢，亦經證人朱世國結證在卷（見偵卷第48-51頁、偵卷第205-209頁、原審卷第126-140頁），已如前述，綜合上述各節所述，被告乙○○係有意持槍、彈向被害人葉財明尋仇及朝被害人葉財明射擊，應堪認定。被告乙○○辯稱伊與被害人葉財明拉扯間致槍枝走火云云，顯不足採信。
㈨按人之腹腔內有甚多重要器官，持槍彈射擊人之腹腔，可能
造成死亡結果，為一般人均能瞭解與知悉，被告係心智正常之人，誠難諉為不知。被告乙○○竟夥同詹世銅，共同毆打被害人葉財明後，再持槍彈射擊被害人葉財明之腹部二槍，被告乙○○又出言「讓他死」，足見被告乙○○有殺死被害人葉財明之故意甚明。又被害人葉財明因遭被告乙○○持槍射擊，造成降結腸穿孔，腹腔內遭糞便污染而產生腹膜炎，進而敗血性休克，併發急性腎衰竭、肺水腫及橫膈下膿瘍，終致被害人葉財明死亡，被告乙○○持槍彈射擊被害人葉財明與被害人葉財明死亡間自有因果關係，應堪認定。
㈩被告乙○○及其辯護人另辯稱：被告行為前，因喝許多酒已
酒醉無法開車，而請共同被告詹世銅駕車載伊，被告行為時精神狀態已致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，請求依刑法第19條第2項規定減輕其刑云云。而共同被告詹世銅亦陳稱：被告乙○○當時已喝醉酒，無法自行開車，上車即躺著睡覺，走路不穩，要人攙扶云云。然參酌上開證人劉健偉、王志剛、張華棠、朱世國等人證述被告乙○○抵達東山河大廈大門口與劉健偉交談、至管理室找王志剛管理員交涉、逕自進入東山河大廈找被害人、對被害人開
2槍後之跑步出來經該大廈管理室及駕車逃離情形等、東山河大廈管理室監視錄影畫面經檢察官勘驗結果及被告陳述取槍、裝填子彈放在口袋攜往東山河大廈、與主委劉健偉交談內容、槍枝擊發後用跑步經管理室離開現場等各項情節，參互以觀，本件被告於案發前由詹世銅載往屏東市○○○路31
0之6號藏槍、彈處時，既能自行下車進入該處拿出先前藏放之槍、彈，並將子彈裝填至槍枝上（見前揭被告陳述之引註），放在口袋內，且於抵達東山河大廈門口時，尚能獨立下車與證人即該大廈管委會主委劉健偉交談有關管委會之事項約5分鐘（見前揭證人劉健偉證述之引註），又聞該大廈管理員王志剛稱被害人不在家，尚能區辨係說謊，而質問係同夥人及大聲辱罵（見證人王志剛前揭陳述之引註）， 復能 帶領詹世銅進入大廈內，找到被害人之住處（見前揭監視錄影畫面翻拍照片及檢察官勘驗筆錄），對被害人毆打及開二槍命中腹部要害處，開槍後尚知悉要用跑步方式逃出該大廈（同上註），輕而易舉找到先前抵達時汽車停放之所在位置，迅速駕駛該汽車逃離現場，並將槍、彈藏放在該汽車後車廂等（為被告所自承，並確認卷附之被告逃逸路線圖無訛），顯見被告並未酩酊大醉，致辨識行為違法之能力，或依其辨識而為行為之能力，有顯著降低之情事，否則，被告乙○○如已酒醉至需人攙扶，如何能自行下車去取槍、彈？裝填子彈？並站著與主委劉健偉交談約5分鐘？如何能帶頭走進去大廈？又如何能找到被害人葉財明所住之棟別？開槍後如何能知道要用跑的、且有能力用跑的離開該大廈？如何精準地找到先前停放汽車之位置，而自行駕車逃逸？此再參諸上揭大廈門口及管理室之監視錄影器，拍錄到被告係雙手插入褲袋內，泰然自若走進該大廈內，詹世銅則跟隨在後，並未攙扶著被告，及開槍後離開管理室過程中之畫面，係用跑步快速離開，並無明顯走路不穩之情事（見偵一卷第216-218之1頁檢察官勘驗監視錄影帶之筆錄）；另被告與該大廈主委劉健偉、管理員王志剛交談時，並無語無倫次，且事後於偵查中尚明確記得與渠等所交談之具體內容（見偵一卷第9-12頁），及清楚記得其毆打與開槍前，對被害人質問之具體內容（見警卷第1-3頁）等情，益徵被告縱有喝酒，亦未達酒醉或泥醉之嚴重程度，致辨識能力與行為能力明顯降低甚明。共同被告詹世銅上揭供稱被告乙○○已酒醉無法駕車，一上車就躺著睡覺，走路不穩，需人攙扶云云，與事實顯不相符，難資為有利被告之認定。被告及其辯護人辯稱被告已喝醉辨識及行為能力減低，請求依法減輕其刑云云，洵非有據，而不可採。
綜上各節所述，參互勾稽引證，被告乙○○既明知腹部係人
身要害，竟持槍朝被害人之腹部位置射擊2槍，並揚稱「讓他死」，其有殺害被害人葉財明之犯意，已甚灼然，共同被告詹世銅明知被告乙○○持有槍彈，並要向被害人尋釁，仍與被告乙○○共同毆打被害人，又於被告乙○○已持槍射擊被害人一次且口稱「讓他死」後，繼續參與毆打被害人，旋再由被告乙○○再向被害人腹部射擊一槍，顯見其與被告乙○○間有殺害被害人葉財明之犯意聯絡及行為分擔，亦甚明確，被告乙○○、詹世銅2人共同持有槍、彈殺人之犯行，事證明確，堪以認定。
三、論罪方面㈠按未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之
繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年台上第3270號、95年台上第5266號裁判要旨參照）。
㈡次按，一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個
意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年台上字第3494號、97年台上字第4626號裁判意旨參照）。
㈢核被告乙○○於案發前不久，為犯本案殺人罪而取得持有供
殺人之扣案槍、彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪；被告乙○○持扣案之槍、彈射殺被害人葉財明致死亡，所為係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告乙○○與詹世銅間，就持槍、彈殺人犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告傷害被害人葉財明部分，為殺人行為之一部分，已為其殺人行為所吸收，不另論罪；被告乙○○以一行為同時未經許可持有槍、彈而觸犯2罪名，為想像競合犯，應從重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。又被告乙○○於未經許可持有槍、彈行為繼續中，持該槍、彈用以殺人，雖持有槍、彈之時、地與犯殺人罪之時、地，在自然意義上僅相近而非完全一致，但被告乙○○為犯殺人罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行殺人犯罪，二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照），應從重論以殺人罪。
四、原審據以論處被告殺人罪刑，固非無見。惟查：㈠被告乙○○持以殺害被害人之扣案槍、彈，係於事實欄所載時、地為報復殺害被害人，而向友人「大胖東」借得並持有，原判決誤認被告乙○○係於91年間受友人 張連慶 之託寄藏該槍、彈，惟被告乙○○被訴寄藏槍彈之犯行，已經本院更一審判決無罪確定在案，原判決就本件殺人犯行所使用之槍、彈，其取得時間及來源之事實認定，顯有錯誤。㈡被告乙○○於案發前甫未經許可持有槍、彈，其持有行為繼續中，持該槍、彈殺人，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決認被告分別成立寄藏槍、彈及殺人等二罪，且係數罪關係，而予分論併罰，亦有未當。㈢本案發生後，警察於95年12月20日當晚，在上開乙○○開槍之現場即東山河大廈內之屏東市○○○路○○○號前，尋獲被告掉落在現場地上之口徑9厘米制式子彈1顆，加予扣案送鑑定確認具殺傷力，屬違禁物，原判決雖在主文、理由、沒收法文依據，加予論述，惟漏未在事實欄記載認定有該顆子彈為警尋獲扣案之事實，顯有疏漏。被告乙○○上訴意旨，否認有殺人犯行，主張行為屬過失犯，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○殺人部分，即有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○殺人既定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○前曾因傷害罪判處罪刑及因流氓行為經法院裁定受感訓處分，均已執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可憑，被告乙○○竟不知警惕，僅因其與被害人葉財明對共同居住之大廈工程意見不合，即萌殺人之犯罪動機，以持槍射殺被害人葉財明之犯罪手段，致被害人葉財明於死亡，所生危害嚴重、犯後即行逃匿，並意圖逃亡至大陸地區，而在金門被拘提到案，其主觀之惡性、犯罪手段、情節、所生危害均重大，惟被告乙○○已和被害人與前配偶間所生子女和解，分期付款賠償被害人與前配偶間所生子女中，惟未與案發時之被害人配偶和解，賠償其損害（以上有和解書、提存書及匯款單等在卷可按），及犯後態度、生活狀況、智識程度等及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並斟酌本件殺人罪之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權10年；扣案改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及口徑9厘米制式子彈1顆，均為違禁物，已詳如前揭鑑定報告書，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至自被害人葉財明身上取出之彈頭2枚，已失其違禁物之性質，爰不併予沒收。
五、被告乙○○殺人未遂、恐嚇安全、未經許可寄藏槍彈部分，及共同被告詹世銅殺人部分，均已經判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第28條、第271條第1項、第55條、第37條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國99年6月7日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國99年6月7日
書記官邱麗莉附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。