裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第494號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第494號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男19歲指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第24813號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第四級毒品，未遂，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束。扣案之第四級毒品 硝甲西泮 Nimetazepa
m錠劑伍拾顆及BENQ牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）均沒收。
事實
一、甲○○於民國93年12月1日上午9時許，在高雄市○○區○○○路○○○號「新浪網網咖」門口之機車停車位，拾得他人棄置俗稱一粒眠（或稱紅豆）之第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam，下簡稱一粒眠）橘色錠劑50顆。其明知上開一粒眠錠劑業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣，因缺錢花用，復耳聞該物可上網出售賺錢，竟萌生販賣「一粒眠」以營利之犯意，於同日下午1時7分許，在上址「新浪網網咖」上網進入網址為http://net.ek21.com5之「往ㄖ戀情」聊天室，以「姊妹企業．．．呆弟」之名義，刊登「要拿紅豆密我！要拿紅豆密我！要拿紅豆密我！要拿紅豆密我！」之販賣訊息，欲以一顆新台幣（下同）60元之價格出售予不特定人牟利。適有高雄市政府警察局左營分局員警 陳永士 執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，研判「姊妹企業．．．呆弟」涉有販賣毒品嫌疑，即以「糖糖辣」之名義上網與甲○○交談，雙方乃於同日下午1時07分27秒起至10分34秒止，相互以「請問…」、「一ㄍ多少ㄋ…」、「一ㄎ60」、「我身上生50」、「我拿50個」、「3000」、「哩在那我拿ㄑ給尼」、「你有電話嗎我現在打給你」、「0000000000」等語，議定交易條件及聯絡方式後，員警為誘捕甲○○，旋即撥打其上開行動電話0000000000號與之聯絡，佯稱向其購買一粒眠，並相約於同日下午3時5分在高雄市○○區○○○路與富國路口交易。屆時甲○○果依約攜帶一粒眠前來，當場遭員警表明身份後逮捕，並扣得其欲販賣之第四級毒品硝甲西泮Nimetazepam錠劑50顆及其所有之BENQ牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
二、本件查獲之員警即證人陳永士於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第12頁），被告及其辯護人對該項供述具有證據能力並不爭執，且同意引用作為證據，而依證人陳永士於偵查中之陳述並無顯不可信之情況，依上開說明，其於偵查中之證詞自具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中均供認不諱，核與證人陳永士於偵查中證述：當日伊執行網路巡邏時遇到「姊妹企業．．．呆弟」，研判可能販賣毒品才跟他交談，講好價錢、時間及地點才在富國路、明華路抓到他等語相符，並有陳永士警員製作之執行職務報告書、「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁畫面影本5張及查獲照片4張附卷可憑，又查扣之錠劑50顆，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，該錠劑之藥品成分為第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一份附卷足稽，復有被告所有供聯絡販毒用之BENQ牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚）扣案可資佐證，足堪認定被告之自白核與事實相符，自可採為論科之依據。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查一粒眠即硝甲西泮（Nimetazepam）係屬毒品危害防制條例所定之第四級毒品。又行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）。次按「某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪」（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。本件證人陳永士於執行網路巡邏時，發現被告於網路上刊登販賣一粒眠之訊息，可能販賣毒品，為誘捕其到案，遂撥打被告之行動電話佯稱購毒，而被告基於意圖營利之決意，將一粒眠五十顆持往約定地點交易，旋為警當場查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。又被告已著手於販賣第四級毒品，惟因事實上不能完成交易而止於未遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段之規定減輕其刑。又被告於機車停車位所拾獲之一粒眠，既無證據證明係屬他人所有之遺失物，自無庸另論其侵占遺失物罪，附此敘明。爰審酌毒品害人匪淺，一旦成癮，戒絕不易，非但對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，被告因缺錢花用，為貪圖不法利益，竟利用網路販售第四級毒品，造成欲施用毒品者能藉此輕易獲取毒品，顯有危害他人及社會之虞，惟考量被告行為時年僅19歲，年輕識淺，不知上開行為之嚴重性，且本件查獲之毒品並未流出市面，即被查獲，尚未造成損害，其犯後坦承犯行，多次於本院審理中表示悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄附卷可按，其素行尚屬良好，因年輕識淺，一時思慮不周而罹犯刑章，且其於犯後已坦認犯行，知所悔悟，經此次偵審程序及科刑之教訓後，應能深刻體認其所為行為之嚴重性，當知所警惕而無再犯之虞，故本院認對其所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1款之規定，併予宣告緩刑三年，以啟自新。又被告因年紀尚輕，其對於是非守法觀念，尚缺乏正確認知，本院認應由觀護人以專業知識輔導品德，以助其改過自新，而不失緩刑之立法本意，爰依刑法第93條第1項之規定，併宣告於緩刑期內交付保護管束，以公權力監督其行止，並觀後效。
三、扣案之一粒眠即硝甲西泮Nimetazepam錠劑50顆，係查獲之第四級毒品，且為被告所有供本件販賣犯行所用之物，並非單純無正當理由而擅自持有，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收之。又BENQ牌行動電話一支（含門號0000000000號SIM卡一枚），亦為被告所有，且係供其販賣第四級毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第4項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第26條前段、第74條第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第8庭審判長法官陳樹村
法官林意芳法官吳俊龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年5月5日
書記官許麗珠附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。