裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第319號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男32歲上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵字第3890號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗後淨重貳點壹貳公克，合計空包裝重零點陸柒公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗後淨重貳點壹貳公克，合計空包裝重零點陸柒公克），沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經本院以
89年度毒聲字第7852號裁定送觀察、勒戒後，於89年11月
4日因認無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，復經臺灣高雄地方法院檢察署於89年11月5日以89年度毒偵字第6803號不起訴處分確定在案。詎甲○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係業經公告，列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1、2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於93年7月16日早上6時許，在不詳地點，以將海洛因摻入香煙內燒烤後施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日7時30分即為警採尿前回溯24小時內之某時許，在不詳地點，以不詳方法施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於93年7月15日16時40分，甲○○行經高雄市○○區○○路與福安路口，因騎乘機車未戴安全帽，為警攔下欲進行盤檢時，即主動交出其口袋中之第一級毒品海洛因
2包（合計驗後淨重2.12公克，合計空包裝重0.67公克），由警當場查扣之，然甲○○經警帶回警局調查後，仍堅稱並未施用任何毒品，而未表達願受裁判之意，於94年7月16日早上7時30分經其同意採集尿液送驗後，因呈第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命代謝物陽性反應，方發現上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告固坦承有於前揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，然就施用第二級毒品甲基安非他命犯行部分，則矢口否認，辯稱：伊於被緝獲前約1個星期左右，曾因腳部骨折，而於國軍高雄總醫院進行手術，可能手術前遭注射含有海洛因或甲基安非他命成分之藥品，或手術後之復健藥品含有前揭毒品成分；又伊被緝獲前1個月，亦有在高雄市立民生醫院就診服藥，該藥品可能含有前揭毒品成分等語，經查：
㈠被告到案後同意為警採集之尿液（編號為F93462），經送請
高雄市立凱旋醫院以氣相層析儀（GC/MS）檢驗結果，乃呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有該院93年7月29日高市凱醫檢字第02036號煙毒尿液檢驗成績書暨毒品驗尿編號姓名對照表各乙份附於偵查卷可稽（頁16、34），被告對於尿液真正、採尿程序均不爭執（本院審理卷頁40），可見該檢體尿液確係被告所排放無誤。
㈡而「施用海洛因、甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長
時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而易，施用海洛因一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天；施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至5天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年8月2日管檢字第108443號函可查；而若以氣相層析儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此亦有臺北榮民總醫院83年4月7日83北總內字第3059號函釋明確。可見，被告確實有於前揭採尿前之毒品代謝時間內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
㈢此外，被告自其身體主動交出為警扣案之疑似第一級毒品海
洛因2包（合計驗後淨重2.12公克，合計空包裝重0.67公克），經送法務部調查局檢驗後，確呈海洛因陽性反應，有該局93年8月6日調科壹字第220017758號鑑定通知書1紙附於偵查卷可憑（頁31），而該扣案物被告於本院審理時自承均係其所有，且供其施用（本院審理卷頁53），益證被告施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈣被告初於警詢、偵查中及本院第二次準備期日前，雖均矢口
否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，迄本院審理期日亦否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，並以前揭情詞置辯，然查：被告於93年6月29日雖曾於國軍高雄總醫院進行手術，遭半身麻醉，注射藥物MARCAINE12毫克、生理食鹽水1000毫升、抗生素1毫克、止痛針PIXITIN1針，手術後於93年6月30日至93年7月7日出院期間，除亦注射前揭藥物外，另有口服普拿疼及胃藥，而前揭成分藥劑，並無排放可待因、嗎啡或甲基安非他命代謝物之成分，有國軍高雄總醫院
94年3月12日醫慈字第940001026號函在卷可稽；另被告於被緝獲前1個月內，則無至高雄市立民生醫院就診之相關紀錄，亦經該院以94年3月9日高市民醫病字第940001170號函覆本院屬實，被告對於該二份函文之證據能力均不爭執（本院審理卷頁51），本院審酌該書面陳述作成之情況亦無不適當之處，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。則被告抗辯其因開刀，可能食用或遭施打含有第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命成分之藥物，既經前揭醫院否認，即屬臨訟卸責之詞，並不可採。
㈤而被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因
認無繼續施用毒品之傾向，經於89年11月4日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可稽，其於5年內再分別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例規定，應予以論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條
第2項第1、2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，是被告於前開時地，分別施用海洛因、甲基安非他命之行為，係分別犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。被告分別持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，嗣分別進而施用之，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開二罪名，犯意各別，罪名有異，應分論併罰。
㈡公訴人雖以被告為警欄查時，主動交出第一級毒品海洛因2
包之事實，認被告符合自首要件，應予減刑，然按：自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力（最高法院50年台上第65號判例意旨參照）。本件被告遇警盤檢時，雖主動交出海洛因2包，然其於到案接受警詢時，均矢口否認任何施用毒品犯行，顯未自承犯罪願意接受裁判之意，此除據證人即現場警員 張嘉成 於偵查中證述明確外，且有被告警詢筆錄可參，是本院認為被告並不符合自首之要件，而無依刑法第62條前段減刑之適用，公訴人此部份之請求，乃有誤會，併此敘明。
㈢爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，歷經觀察勒戒後猶
施用之，顯見其戒毒意志不堅，且犯後初矢口否認犯罪，迄本院調得相關證物後，仍僅就施用第一級毒品海洛因部分犯行坦承，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，且終知能坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準並定其應執行之刑，且諭知易科罰金之折算標準，以期自新。至於查獲扣案之第一級毒品海洛因2包（合計驗後淨重2.12公克，包裝袋合計0.67公克），經送驗後乃呈海洛因陽性反應無訛，已如前述，且因海洛因空包裝袋上均有極微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，應等同於毒品視之，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不論屬於犯人與否，均應併予宣告沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，亦此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年4月29日
刑事第七庭審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官蔡川富右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年4月29日
書記官邱秋珍附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。