裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第366號民事判決
裁判日期：民國95年05月11日
裁判案由：返還房屋等
臺灣板橋地方法院民事判決95年度訴字第366號原告乙○○訴訟代理人 翁顯杰 律師被告丁○○
樓被告丙○○被告戊○○上列當事人間請求返還房屋等事件，經本院於民國95年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○應給付原告新台幣貳佰壹拾萬元及自民國95年3月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒拾萬元供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告戊○○持發票日87年3月5日、到期日87年6月5日、金額新台幣（下同）220萬元之本票乙紙，向原告借款，以繳納土地增值稅0000000元，原告要求被告戊○○覓一連帶保證人，並在本票背書，被告戊○○將本票取回於再次提出本票時，該本票背面即有「支付地主合建增值稅繳款連帶保證至清償為止，連帶保證人：丙○○之簽名與蓋章」，應認被告丙○○有同意為被告戊○○借款之連帶保證人，原告即替被告戊○○繳納上開土地增值稅款， 嗣因渠 等無力清償借款，乃由被告戊○○將坐落台北縣三重市○○○路○段○○巷○○號3樓之房屋（以下簡稱系爭房屋）起造人名義變更為原告，以抵償10萬元，其餘210萬元，被告戊○○、丙○○迄今未償。原告於92年1月30日將系爭房屋辦妥所有權第一次登記，是原告為系爭房屋之所有權人，被告丁○○未得原告之同意，私自占用系爭房屋，被告丁○○應將系爭房屋返還予原告。並聲明：被告戊○○、丙○○應連帶給付原告210萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，被告丁○○應將系爭房屋返還予原告。願供擔保請准宣告假執行。
三、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、被告丙○○、丁○○辯稱：被告丙○○係坐落台北縣三重市○○段○○○○○號之地主，由丙○○與被告戊○○簽訂合建契約，興建一至五層樓之建物，地主分配一、二樓，戊○○分配三至五樓，雙方言明增值稅各負擔一半，由被告戊○○先行繳納，戊○○於87年3月5日繳納完成，雙方於87年3月
8日訂立合建契約，戊○○同時收取152萬元之工程款。詎料工程進行至三樓頂板粗胚時，戊○○因財務問題無法續建，戊○○與丙○○於87年8月28日經台北縣三重市調解委員會調解成立，雙方解除合建契約，戊○○立下拋棄書，表明拋棄對合建工程之權利，由丙○○自行興建完工，丙○○另找訴外人甲○○承攬完成剩餘工程。因丙○○登記為地主，故以丙○○之名義簽訂契約，事實上係由丁○○處理，工程款均由被告丁○○出資，完成之建築物為丁○○所有。系爭房屋三樓之原始起造人為 鄧阿旺 ，原告未經鄧阿旺之同意，擅將起造人名義變更為原告，進而辦理所有權第一次登記，然此登記與實體上之權利歸屬不符。戊○○向何人借款繳納增值稅，係其個人行為，被告丙○○毫不知情，被告丙○○並未在原告所提本票背面簽名蓋章，亦否認有同意擔任借款之連帶保證人等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
五、本件之爭點為：原告請求被告戊○○、丙○○連帶給付借款是否有理由？原告基於所有權人之身分請求被告丁○○返還系爭房屋，是否有理由？經查：
１原告主張：被告戊○○向原告借款220萬元，以繳納土地增
值稅0000000元，被告戊○○並簽發發票日87年3月5日、到期日87年6月5日、金額220萬元之本票乙紙交予原告收執，原告即替被告戊○○繳納上開增值稅款，嗣因渠等無力清償借款，由被告戊○○將系爭房屋之起造人名義變更為原告，以抵償10萬元，其餘210萬元，被告戊○○迄今未償，為此請求被告戊○○給付原告210萬元及法定遲延利息等語，並提出本票、土地增值稅繳款書、轉帳存摺明細、建物謄本各乙紙為證。被告戊○○對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項之規定，視同自認，堪信原告主張被告戊○○向其借款之事實為真。
２次按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明
其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。又同法第358條關於私文書經本人或其代埋人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用，最高法院71年度台上字第2635號判決意旨參照。就本件被告丙○○部分，原告主張：被告戊○○持本票乙紙向原告借款，以繳納土地增值稅0000000元，原告要求被告戊○○覓一連帶保證人，並在本票背書，被告戊○○將本票取回於再次提出本票時，該本票背面即有「支付地主合建增值稅繳款連帶保證至清償為止，連帶保證人：丙○○之簽名與蓋章」等語，則依原告之言，其並未見到被告丙○○在系爭本票上親自具名註記，被告丙○○既否認簽名蓋章為真正，則原告必須舉證被告丙○○親自在系爭本票背面簽名蓋章，或有其他證據證明該文書為真正，否則不能僅執此本票背面之註記，資為證明被告丙○○同意為連帶保證人之證據，原告復未另行舉證，自不能認定原告此部分之主張為可採。
３原告復主張：被告戊○○將系爭房屋起造人名義變更為原告
，以抵償10萬元，原告於92年1月30日將系爭房屋辦妥所有權第一次登記，是原告為系爭房屋之所有權人，被告丁○○未得原告之同意，私自占用系爭房屋，被告丁○○應將系爭房屋返還予原告等語。按自建取得所有權，應以實際出資興建之人，原始取得所有權，如無自己出資之事實，縱令其登記為建築執照之起造人，亦不能以此取得所有權，蓋建築執照僅係主管機關為管理建築物之行政措施，不能僅憑起造人名義之登記，遽為認定為建築物之原始取得人。又所有權人出資建築，以建築物完成為所有權取得之時，而建築物完成應以房屋足避風雨，可達經濟上使用之目的之程度。查被告戊○○於87年3月8日與被告丙○○簽訂合作興建房屋契約書，於87年9月25日由訴外人 黃清華 代理戊○○與丙○○於台北縣三重市調解委員會成立調解，內容為「一、對造人（即丙○○）同意接受聲請人（即戊○○）將上開房屋交還，由對造人自行負責雇工興建，調解成立同時解約87年3月8日兩造所訂房屋建造合約書。二、對造人已付清上開房屋興建工程款，倘若對造人超付或短付工程款各不退回或追繳」，戊○○復於88年6月1日立具拋棄書予丙○○，就台北縣三重市○○○路新屋新建工程同意由地主自行處分，丙○○乃於88年7月28日與訴外人甲○○訂立工程承攬契約書等情，此有契約書影本二件、調解書影本一件足憑。據證人甲○○證稱：（提示卷34頁工程承攬契約書，上面是否你簽名？）是我簽的名沒錯。當初是丁○○和他哥哥丙○○一起來找我，當時房子蓋到三樓頂四樓底，是屬於結構體。（提示卷第59頁照片，是否如照片所示的結構體？）是的，我們又蓋到五樓，還包括前後的外飾、水電、隔間、地板貼磁磚，我們的工程進度及收款，都有記在工程合約書裏面，是丁○○拿錢給我的，我作的部分，收款的部分都有簽在合約書裏面等語（見95年4月27日言詞辯論筆錄），可知甲○○於88年
7月28日接續興建時，被告戊○○僅搭蓋至三樓頂板，無前後牆壁，尚不足以遮風蔽雨，自不能謂已完工，原告稱其於87年8月27日變更起造人名義時，房屋已經完成等語，與證人甲○○所言及承攬契約書所載工程進度不符，為不可採。被告戊○○既未完成第三層樓之建築，自不能謂其取得第三層樓之所有權，是原告主張被告戊○○將起造人名義變更為原告名義，原告從被告戊○○處受讓取得所有權，亦不可採。被告戊○○已收取工程款152萬元，嗣將其與被告丙○○之合建契約解除，同意由被告丙○○自行處分未完成之工作物，被告丙○○、丁○○並稱：因丙○○登記為地主，故以丙○○之名義簽訂契約，事實上係由丁○○處理，工程款均由被告丁○○出資，完成之建築物為丁○○所有等語，故系爭建築物一至五樓可認定為係由被告丁○○出資興建完成，丁○○方為所有權人，原告嗣後辦理所有權第一次登記，並不能變更被告丁○○因自建取得系爭房屋所有權之事實。原告既非系爭房屋之所有權人，則其依據民法第767條請求被告丁○○返還系爭房屋，洵屬無據。
六、綜上，原告請求被告戊○○給付210萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月19日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告請求被告丙○○與被告戊○○連帶給付借款，及請求被告丁○○交還系爭房屋，均為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保以代釋明聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年5月11日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月11日
書記官蘇哲男