裁判字號：最高法院93年台上字第2591號刑事判決
裁判日期：民國93年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第二五九一號
上訴人甲○○
（另案在台灣雲林監獄執行中）選任辯護人 楊昌禧 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月十八日第二審判決（九十二年度上訴字第九一０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度營偵字第四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人於原審辯稱警訊中陳述海洛因是買來自己吸食，沒有要賣，但警察說這樣交代不過去，才應警員 徐永華 之要求，為意圖販賣之陳述，於徐永華作好筆錄後，照筆錄記載唸出等語。而第一審勘驗警訊錄音帶結果，錄音製作過程歷時十分五十秒，但筆錄上記載訊問時間自民國九十一年三月二十七日下午三時起至同日下午五時止，約二小時，可見並未全程錄音，原審未調取警訊錄影帶勘驗，以瞭解警員徐永華有無誘導上訴人，有應調查之證據未予調查之違法。又警訊筆錄記載：﹁海洛因買回準備分裝販售﹂，警訊錄音則為：﹁買來分裝，想要賣出﹂、﹁海洛因我要自己施用﹂，二者不符，依刑事訴訟法第一百條之一第二項規定，該不符部分，應不得做為證據，且警員徐永華證稱錄音與未錄音的比例差不多各半，但實際情形不然，可見警訊筆錄確有瑕疵，原判決予以採認，又未說明對警員徐永華之證言如何取捨，有不適用法則及理由不備之違誤。㈡原判決認定上訴人基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十一年三月二十五日，以新台幣(下同)五萬元代價，向綽號﹁ 阿北 ﹂之男子購入海洛因，之後因經濟不佳，竟另起販賣第一級毒品之犯意，將購入之海洛因裝入小包分裝袋內，藏置於身上及住處內，伺機以每小包一千元價格販售，基於販賣之意圖持有上開毒品。但上訴人係何時萌生販賣海洛因之意圖，原判決並未詳為認定，自屬理由不備。又原判決事實欄記載警方所查扣之海洛因共淨重五三點七公克，但主文中宣告沒收銷燬如原判決附表一編號㈠、㈡所示之海洛因則為五二點六五公克，互不一致，亦屬理由矛盾。㈢證人 蕭林洲 係上訴人假釋出獄後之觀護人，曾多次前往皇鑫電子遊樂場，親眼目睹上訴人在該遊樂場工作，原判決謂蕭林洲於原審證稱：﹁伊知道上訴人在電子遊樂場工作，伊聽上訴人說過他有投資電動玩具，也有寄放機台在電玩店內﹂等語，係聽自上訴人，既與事實不符，亦與蕭林洲之證言不合，自有未當。又扣案之物品，僅能證明上訴人有施用海洛因，原審以上訴人之自白為論罪之唯一證據，難謂適法。況上訴人在警訊中之供述如果屬實，應符合自首之條件，原審未適用刑法第六十二條予以減輕其刑，亦有違誤等語。
惟查原判決認定上訴人意圖販賣而持有第一級毒品之事實，已敍明係依憑上訴人於九十一年三月二十七日警訊中之自白，證人徐永華之證言，附卷之搜索扣押證明筆錄、扣押物品收據、照片、第一審勘驗警訊錄音帶之勘驗筆錄、法務部調查局之鑑定通知書，及扣案之海洛因、分裝夾鍊袋、攪拌器、攪拌湯匙等物，為其所憑之證據。並說明上訴人於警訊中供承：﹁我施用已經二個多月，因為我的經濟不好，想要買來分裝後，剛才要賣出，就被你們抓到了﹂、﹁（海洛因是做何用？）我要自己施用，（並主動接續陳述）這次回來有想要下去賣，才剛分裝好，就被你們查獲了﹂、﹁（毒品何時買的）昨日去高雄向朋友拿的﹂、﹁（你分裝好了？）是的﹂、﹁（是否已經將毒品賣出過？）沒有﹂等語，經第一審勘驗此部分陳述之錄音帶，並無錄音中斷之情形，問答間雙方均使用台語等情在卷。上訴人嗣雖辯稱：警訊中陳述海洛因是買來自己吸食，沒有要賣，但警察說這樣交代不過去，才應警員徐永華之要求，為意圖販賣之陳述，於徐永華作好筆錄後，照筆錄記載唸出，之前未曾為如此抗辯，是因與徐永華熟識，怕連累到他，且當時不知起訴罪名之刑度如此重云云。但上訴人於第一審審理之初，即已委請律師為其辯護，對於起訴罪名應知之甚稔，然當時上訴人並未提出此項抗辯，且在第一審首次訊問時，明白表示警訊時並未遭受到任何強暴脅迫等不法訊問，僅否認曾為﹁因無經濟再持續吸食，所以想從購買毒品中販賣賺取金額，毒品才分裝完成就被警方查獲﹂之陳述，嗣經第一審勘驗查明其確有如此供述後，始改稱：筆錄之製作非同步錄音，是作完筆錄後才錄音的，當時神智不清云云，亦未提及上開供述係應警員要求而為，況上訴人有多次施用毒品等前科，斷無不知所為自白之利害關係，豈有無端應警員之要求，陷自己於重罪之理。又若是製作筆錄完畢後才錄音，則錄音內容應顯示上訴人有如照本宣科般之陳述，且錄音一貫，無中斷之情形，然上訴人之筆錄製作過程中，有多次中斷錄音之情形，製作筆錄之過程歷時十分五十秒，而上開﹁這次回來有想要下去賣，才剛分裝好，就被你們查獲了﹂之陳述，乃上訴人回答員警訊問後，自動接續陳述，可見上訴人所辯與實情不符。又據製作筆錄之警員徐永華具結證稱：製作筆錄過程電腦曾當機，伊曾離開聯絡其他事情二、三次，打字時亦會切掉錄音機等語，是筆錄記載訊問時間雖有二小時，錄音時間僅十分五十秒，然筆錄記載內容與上訴人之錄音陳述內容相符，且錄音過程確有多次中斷情形，而上訴人為上開供述時，陳述流暢，無支吾其詞之情，為上訴人所不否認，亦經第一審勘驗明確，是員警製作筆錄之錄音過程，並無足以排除筆錄證據能力之情形，筆錄內容復與錄音內容意旨相符，足認上訴人之自白係出於任意陳述，可採為認定事實之證據。而以上訴人所為之辯解，認係卸責之詞，詳敍理由予以指駁。查本件員警製作筆錄之錄音過程，並無足以排除筆錄證據能力之情形，原判決已論斷甚詳，且警察訊問犯罪嫌疑人，於必要時，始應全程連續錄影，此觀刑事訴訟法第一百條之二準用第一百條之一第一項規定即明，上訴人亦未主張警訊時曾經錄影請求調取錄影帶勘驗，原審未依職權調查，自不能指為違法。又核閱前開警訊錄音內容，上訴人已坦承因經濟不好，有意將買來的毒品分裝販賣，並已分裝完成等情，警訊筆錄所用文字與錄音內容，雖非完全一致，但意旨相同，內容相符；上訴人之警訊筆錄既與錄音內容意旨相符，復係出於上訴人之任意陳述，自可採為判決之依據。至於警員徐永華謂錄音與未錄音的比例差不多各半，固與事實有出入，但不足以動搖原判決之論斷基礎，原判決未予說明，要無違法可言。上訴意旨第一點所為指摘，難認係合法之上訴理由。次查原判決事實欄記載上訴人於九十一年三月二十五日，以五萬元代價向綽號﹁阿北﹂之男子購入海洛因後，因經濟不佳，另起販賣第一級毒品之犯意，將購入之海洛因裝入小包分裝袋內，伺機以每小包一千元價格販售，旋於同年三月二十七日為警查獲，對於上訴人何時萌生販賣海洛因之意圖，已依法詳為認定；又原判決事實欄載明扣案之海洛因共三十六包(在上訴人住處查扣三十三小包與一大包，在上訴人身上查扣二包），原判決附表一編號㈠、㈡並依法務部調查局之鑑定通知書詳載該三十六包海洛因之淨重（即三十五包合計二三點二二公克，另一包淨重二十點七九公克），原判決主文宣告該附表一編號㈠、㈡所示之物沒收銷燬之，並無不合。至於原判決事實欄另以括弧註明查扣之海洛因﹁共淨重五三點七公克﹂，此部分記載本與應沒收之毒品無關，縱未予註明，亦無礙於事實之確定，是前述註明所載海洛因之重量雖與原判決附表一編號㈠、㈡之記載有出入，但顯然於判決無影響，上訴意旨第二點執此指摘，亦無足取。末查證人蕭林洲於原審證稱：﹁他（上訴人）在電子遊樂場工作，我聽他說過他有投資電動玩具，也有寄放機台在電玩店內﹂等語（見原審卷第八一頁），原判決謂該證人係聽自上訴人，且亦無法證明上訴人電玩收入足供購買毒品云云，與蕭林洲所言並無出入；又原審係依憑上訴人在警訊中出自任意性之自白、扣案之海洛因及分裝夾鍊袋、攪拌器、攪拌湯匙，參酌上訴人於偵審中之部分供詞等證據資料，為綜合論斷，並非僅以上訴人之自白為論罪之唯一證據，所為之論斷，核與證據法則亦無違背。再附卷之搜索票上已載明上訴人係涉犯「槍砲彈藥刀械及毒品案」，警方復自上訴人身上及其住處查扣三十多包海洛因及分裝夾鍊袋、攪拌器、攪拌湯匙等物，上訴人涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪已被發覺，其在警訊中為前開自白，顯與自首之要件不合，原審未適用刑法第六十二條規定減輕其刑，並無不當。上訴意旨第三點，對原審採證認事職權之合法行使，任意指為違法，其餘上訴意旨，對不影響判決本旨之事項，憑持己見任意指摘，均非合法之上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年五月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月二十五日
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