裁判字號：臺灣臺中地方法院102年簡更字第4號判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：食品衛生管理法
臺灣臺中地方法院行政訴訟判決102年度簡更字第4號
103年1月16日辯論終結原告 林惠君 被告臺中市政府衛生局代表人 黃美娜 訴訟代理人 張美智
王永慶 上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺中市政府中華民國101年8月15日府授法訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，前經本院101年度簡字第57號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，被告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院102年度簡上字第20號判決廢棄發回，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按在國內行政法學上，有關行政處分理由追補或變更之容許
性，原則上係肯認在訴訟中容許追補或變更處分理由，德國1996年修正之行政法院法第114條第2段，配合其實務情勢，並明文規定：「行政機關於行政訴訟程序中，仍得就行政處分補充其裁量斟酌。」，而我國行政法院對行政機關之高權行為，本應就一切可能之觀點進行審查（行政訴訟法第125條第1項及第189條第1項規定參照），基於訴訟經濟之考量，行政機關之追補或變更理由既有助於法院客觀事實與法律之發現，則行政機關作成處分時所持之理由雖不可採，但依其他理由認為合法時，行政法院亦應駁回原告之訴訟（訴願法第79條第2項：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由。」之規定即顯示相同之法理）；惟於此應注意者，乃行政機關所追補或變更之理由，必須在作成行政處分時即已存在，且不得改變行政處分的性質，同時不得妨礙當事人的攻擊防禦。
㈡經查，本件被告原係以原告於民國101年3月1日在露天拍賣
網站網址http://goods.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登「黃金桔」產品（下稱系爭廣告），內容宣稱：
「…黃金桔止咳化痰」等詞句涉及誇大不實，認定原告上開行為業已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，應依同法第32條第1項規定處罰，乃以101年6月4日中市衛食藥字第0000000000號裁處書（下稱原處分），裁處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。嗣於本院更審時，被告認為系爭廣告內容涉及醫療效能，係違反食品衛生管理法第19條第2項之規定，乃變更原處分之理由及法律依據，惟因行政訴訟法第195條第2項有關不利益變更禁止的規定，仍維持罰鍰4萬元。被告變更原處分之理由及法律依據，並未變更原處分所認定之基礎事實（原告刊登系爭廣告），且該理由在作成行政處分時即已存在，被告並於102年12月20日以書面通知原告變更處分理由及法令依據之意旨，俾原告得適時於本院103年1月16日言詞辯論時提出攻擊防禦方法。參以，原告起訴時即已主張其刊登系爭廣告無意宣揚其金桔之醫療行為，亦無誇大療效及不實等語。故本院認為，被告變更原處分之理由及法律依據，並無礙原告之攻擊防禦。
二、事實概要：原告刊登內容宣稱：「……黃金桔止咳化痰」等詞句之系爭廣告，經屏東縣政府衛生局發現詞句涉及醫療效能違反食品衛生管理法，先以101年4月10日屏衛食字第0000000000號函移由桃園縣政府衛生局處理，桃園縣政府衛生局認屬被告管轄，再以101年4月17日桃衛食藥字第0000000000號函移請被告處理。嗣經調查後，認定原告上開行為業已違反食品衛生管理法第19條第1項規定，應依同法第32條第1項規定處罰，乃以原處分裁處原告4萬元罰鍰。原告不服，向臺中市政府提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，前經本院101年度簡字第57號判決「訴願決定及原處分均撤銷」，被告不服，提起上訴，經臺中高等行政法院102年度簡上字第20號判決廢棄發回本院更為審理。
三、原告主張略以：㈠聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
㈡陳述：
⒈原告憑傳統常識有關本草綱目記載「金桔止咳」，而於網
路上刊登系爭廣告時加註此語，僅就該食品特性以文字簡要描述，並無意宣揚其金桔之醫療行為，亦無誇大療效及不實廣告之意。
⒉原告所販售之黃金桔不是藥品，原告刊登之系爭廣告並未
強調具有醫學療效，僅按阿媽時代流傳之知識加註於原告所販售之黃金桔。例如傳統驗方：以甘蔗合薑加熱具有止咳化痰的功能，及將橘子塞入鹽巴加熱亦有同上旨之功能。又例如喉嚨養咳，酸梅柑橘類本能刺激唾液分泌，一杯熱飲即有止咳舒緩不適及稀釋痰液之自然特性。被告未察而為原處分，顯有違誤。
⒊被告之論點侵犯憲法第11條之言論自由權及第15條之工作權，且違反經驗法則及論理法則等語。
四、被告答辯略以：㈠聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
㈡陳述：
⒈原告於101年3月1日在露天拍賣網站網址http://goods.
ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登「黃金桔」產品廣告，內容宣稱「…止咳化痰」等詞句，經桃園縣政府衛生局認定涉及醫療效能違反食品衛生管理法，以101年4月17日桃衛食藥字第0000000000號函轉屏東縣政府衛生局以101年4月10日屏衛食字第0000000000號函，移被告處辦。
⒉所謂食品，係指供人飲食或咀嚼之物品及其原料，且食品
亦應符合衛生安全及品質，以維護國民健康及保障消費者權益，按行為時之食品衛生管理法第19條第2項規定：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」，違反第19條第1項規定者，處4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處20萬元以上100萬元以下罰鍰，為食品衛生管理法第32條第1項前段所明定。
⒊次按行政院衛生署於94年3月31日以衛署食字第000000000
0號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」復規定「壹、不得宣稱之詞句敘述一、詞句涉及醫療效能：㈢宣稱產品對於疾病及疾病症候群或症狀有效：…祛痰止喘㈣涉及中藥材之效能者：…溫肺（化痰）。㈤引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能」。原告於前揭時間、網站刊登系爭廣告，內容中將「止咳化痰」文字敘述緊接於「黃金桔」之後一同並列，並佐以圖片、價格，核其整體表現所傳達消費者之訊息為該食品對咳嗽之症狀具有改善、解除之功效，另所稱化痰亦涉及中藥材之效能，均屬醫療效能之宣稱，並透過網路刊登傳播讓不特定的多數人知悉其宣傳內容，已屬廣告行為，明顯已違反食品管理法第19條第2項之規定。⒋「醫療效能」係指產品具有醫治療養之效果，另依藥事法
第6條規定：「藥品，係指……二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。」，亦可知醫療效能為藥品所具有之特定功能，而食品衛生管理法第19條第2項的規定，是在確立普通食品於衛生行政領域內的合理管制歸類，藉以與藥品有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品基本訊息認知，故受普通食品行政管理之食用物，就算有科學數據證明其有特殊、不同凡響的作用，只要其沒有依藥品之程序登記、受驗與管理，申請為藥品，其在廣告訊息上就不能以醫療效能特性示眾。復按西藥許可證查詢及中藥許可證查詢「止咳化痰」一詞，均係屬中西藥品範疇，供治療或預防疾病用之效能。系爭產品既為食品，其廣告內容述及「…止咳化痰…」整體表現文義等同於前述西藥及中藥許可所列之適應症及效能，縱依社會通念理解，亦屬被認知為指涉系爭食品黃金桔對於人類咳嗽症狀具有解除、對於體內積痰具有化除的功能，明顯確屬對食品為醫療效能的廣告。按臺北高等行政法院91年度訴字第733號判決略以：「系爭產品標示『止咳、化痰之功效』等涉及醫療效能之詞句…」，足證於審判實務上亦認定「止咳、化痰」文字敘述屬涉及醫療效能之詞句。
⒌原告刊登系爭廣告且內容違反食品衛生管理法第19條第2
項規定，應依同法第32條第1項規定，處20萬元至100萬元罰鍰。因原告違反之規定，並無得予糾正或限期改善，為食品衛生管理法第32條第1項前段所明定，被告念及原告係首次違規，並依不利益變更禁止原則，裁處罰鍰4萬元，於法並無違誤等語。
五、本件兩造之爭點為：原告刊登系爭廣告之內容「止咳化痰」是否涉及醫療效能，而違反食品衛生管理法第19條第2項規定？被告變更後之原處分是否適法？
六、本院之判斷：㈠按食品衛生管理法第9條規定之主管機關，在直轄市為直轄
市政府，故臺中市政府為主管機關。又臺中市政府於100年9月1日公告之臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定，就中央法令明定直轄市政府為地方主管機關，而使臺中市取得地方自治團體管轄權者，臺中市政府得以組織自治條例及相關機關組織規程為權限劃分，並將管轄事項及法規依據公告之。臺中市政府爰以100年10月19日府授衛企字第0000000000號公告關於食品衛生管理法及其子法所定主管機關權限，劃分由被告執行，是被告依據上開臺中市政府組織權限劃分自治條例完成權限劃分之規定作成原處分，洵屬有據。
㈡次按食品衛生管理法第1條規定：「為管理食品衛生安全及
品質，維護國民健康，特制定本法；本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」、第19條規定：「（第1項）對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。（第2項）食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。（第3項）中央主管機關得以公告限制特殊營養食品之廣告範圍、方式及場所。（第4項）接受委託刊播之傳播業者，應自廣告之日起六個月，保存委託刊播廣告者之姓名（法人或團體名稱）、身分證或事業登記證字號、住居所（事務所或營業所）及電話等資料，且於主管機關要求提供時，不得規避、妨礙或拒絕。」、第32條第1項規定：「違反第19條第1項或第3項規定者，處新臺幣4萬元以上20萬元以下罰鍰；違反同條第2項規定者，處新臺幣20萬元以上100萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得廢止其營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並應按次連續處罰至其停止刊播為止。」。
㈢行政院衛生署（已改制為衛生福利部）適用前開食品衛生法
第19條第1項、第2項規定，依照同條第3項規定授權，參考美、日等國外管理情形，整理衛生單位近年來查處違規廣告標示之案例、彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫療效能、誇張及易生誤解之原則予以修正；而於94年3月31日以衛署食字第0000000000號函修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，認我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：⒈涉及醫療效能的詞句，⒉涉及誇張或易生誤解的詞句，⒊未使人誤認有醫療之效能且未涉及誇張或易生誤解的詞句。至於健康食品之標示及廣告，另依健康食品管理法相關規定處理，不在此認定表內規範。又各級衛生機關對於可能涉嫌違規之產品，應視個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，切勿咬文嚼字，以達毋枉毋縱之管理目標。此外明列「不得」宣稱之詞句敘述：一、詞句涉及醫療效能：㈠宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：例句：治療近視。恢復視力。防止便秘。利尿。改善過敏體質。壯陽。強精。減輕過敏性皮膚病。治失眠。防止貧血。降血壓。改善血濁。清血。調整內分泌。防止提早更年期。㈡宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：例句：解肝毒。降肝脂。㈢宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：例句：改善更年期障礙。消滯。平胃氣。降肝火。防止口臭。改善喉嚨發炎。祛痰止喘。消腫止痛。消除心律不整。解毒。㈣涉及中藥材之效能者：例句：補腎。溫腎(化氣)。滋腎。固腎。健脾。補脾。益脾。溫脾。和胃。養胃。補胃。益胃。溫胃（建中）。翻胃。養心。清心(火)。補心。寧心。瀉心。鎮心。強心。清肺。宣肺。潤肺。傷肺。溫肺（化痰）。補肺。瀉肺。疏肝。養肝。瀉肝。鎮肝（熄風）。澀腸。潤腸。活血。㈤引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰。「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒。二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解：㈠涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。㈡未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者：例句：保護眼睛。增加血管彈性。㈢涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。預防乳房下垂。減肥。塑身。增高。使頭髮烏黑。延遲衰老。防止老化。改善皺紋。美白。㈣引用本署衛署食字號或相當意義詞句者：例句：衛署食字第００號。衛署食字第００號許可。衛署食字第００號審查合格。領有衛生署食字號。獲得衛生署食字號許可。通過衛生署配方審查。本產品經衛署食字第００配號配方審查認定為食品。本產品經衛署食字第００號查驗登記認定為食品。上開「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」，乃行政院衛生署本於其食品衛生主管機關的地位，就食品衛生管理法第19條第1項、第2項關於所謂誇張、易生誤解、醫療效能之不確定法律概念予以具體化，作為認定事實依據之行政規則，屬於執行食品衛生管理法第19條規定技術性、細節性的規定，內容核與食品衛生管理法的規範意旨無違，並未逾越母法食品衛生管理法授權，亦未違反法律保留原則，被告於辦理是否違反食品衛生管理法之認定，自得予以援用。
㈣經查，原告於101年3月1日在露天拍賣網站網址http://good
s.ruten.com.tw/item/show?00000000000000刊登系爭廣告，內容宣稱「…黃金桔止咳化痰」等詞句之事實，為原告所不爭執，且有該網址列印之廣告內容、臺中市政府衛生局調查紀錄表附卷可稽（本院101年度簡字第57號卷第22、26頁），其違規事實，洵堪認定。
㈤原告雖以前開情詞作為主張，惟查：
⒈原告所販售之黃金桔屬食品，而非藥品，此為原告所自認
，而系爭廣告內容登載「…黃金桔止咳化痰」之詞句，就該廣告整體表現觀察，系爭廣告已涉及醫療效能，原告確有藉此訊息之傳達以達招徠消費者購買之目的，參酌前揭「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」規定意旨，原告刊登系爭廣告，並販售上開「黃金桔」，應已構成食品衛生管理法第19條第2項之違章行為，甚為明確。
⒉食品衛生管理法第19條之規定，是在確立普通食品在衛生
行政領域內的合理管制歸類，藉以與藥物或健康食品有所區隔，以維護社會大眾對各式各樣食用品之基本訊息認知。從此一觀點來看，受普通食品行政管理之食品，縱使有科學數據證明其具有特殊、不同凡響的作用，只要其沒有依藥品或健康食品之相關規定程序辦理登記、受驗與管理，其在廣告訊息上就不能以藥品或保健食品之面貌示眾。
此由「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」禁止引用或摘錄出版品、典籍或以他人名義並述及醫藥效能：例句：「本草備要」記載：冬蟲夏草可止血化痰；「本草綱目」記載：黑豆可止痛、散五臟結積內寒，益足證之。故原告主張：原告憑傳統常識有關本草綱目記載「金桔止咳」，而於網路上刊登系爭廣告時加註此語云云，仍無可解免其違章行為。
⒊按藥事法第24條規定，所謂藥物廣告，係指利用傳播方法
，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。據此，僅有合法藥物，始得利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。本件原告銷售之產品係「黃金桔」，核屬食品，自不得為上開醫療效能之廣告。
⒋又食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權
之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有密切關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範，而食品衛生管理法第19條第1項、第2項規定，旨在避免民眾誤信誇大、不實、易生誤解或宣稱醫療效能之標示、宣傳或廣告，維護國人健康與消費權益，為增進公共利益所必要。被告認定原告刊登系爭廣告違反食品衛生管理法第19條第2項規定，予以裁處，係依法行政，核與憲法第11條及第15條不相牴觸。
㈥另按行政罰法第7條第1項規定：「違反行政法上義務之行為
非出於故意或過失者，不予處罰。」亦即，違反行政法上義務之處罰，應以其行為出於故意或過失為必要。本件原告所銷售之黃金桔，為一般之食品，依法不能為醫療效能之廣告，應為原告所明知，然其竟刊登系爭廣告宣稱黃金桔具有止咳化痰之醫療效能，縱非故意，亦顯有過失。
㈦綜上所述，本件原告刊登系爭廣告已涉及醫療效能，違反食
品衛生管理法第19條第2項之規定，被告本應依同法第32條第1項規定，裁處原告20萬元以上100萬元以下罰鍰，惟因被告原僅依食品衛生管理法第19條第1項規定處以較輕之4萬元罰鍰，嗣雖又變更原處分之理由及法律依據，改依違反同法第19條第2項之規定論處，並依據行政訴訟法第195條第2項不利益變更禁止原則之規定，維持裁處罰鍰4萬元，於法並無不合。原告徒執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
㈧本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年1月23日
行政訴訟庭法官陳文燦以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國103年1月23日
書記官張隆成