裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第2006號民事判決
裁判日期：民國103年12月30日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第2006號原告即反訴被告 李愛琴 訴訟代理人枋民律師被告即反訴原告 范智 為上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹拾伍萬貳仟伍佰零陸元，及自民國103年1月9日起至清償日止按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔2/3；其餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣壹拾伍萬貳仟伍佰零陸元供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）被告係新北市○○區○○路○○號「豐驊養生館」之整復師，負責為客人進行傷科包紮、刮痧、拔罐、按摩、推拿及脊椎調整等工作。原告於民國101年9月27日19時許，前往「豐驊養生館」消費，並委請被告替其進行按摩推拿之服務，而被告係取得整復師資格之人，理應瞭解人之身體構造，並知悉人體之肋骨，相較人體之其他骨骼脆弱，若不當施力易造成傷害之情，故其為原告進行背部推拿按摩服務時，本應注意推拿部位及所施之力道，避免因施力不當造成原告受傷。詎其竟疏未注意推拿按摩所施之力道，而貿然用力推拿，致原告當場感受劇烈疼痛，並受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，被告之行為業經本院102年度易字第3248號刑事判決業務過失傷害有罪，其侵害原告身體健康，爰依民法第184條第1項、第195條第1項規定，訴請被告損害賠償，併援引上開刑事判決認定之事實及證據。
（二）其因被告侵權行為受有醫藥費及合理補給品部分之損害計新台幣（下同）5874元（見原證1）。
（三）原告從事導遊工作，依102年8月份收入計算，每月導遊費、小費、禮品店退佣費等收入為10萬8559元，因被告上開侵權行為3個月無法工作之損失為32萬5677元。
（四）其為大學畢業，現職導遊，除中古機車1輛外，無其他資產，被告侵權行為致其身心痛苦，受有非財產上之損害10萬元。
（五）以上合計被告應賠償原告43萬1551元等語。
（六）訴之聲明：①被告應給付原告43萬1551元，及自附帶民式起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）本院102年度易字第0000號刑事業務過失傷害案件，現上訴二審審理中，其並無傷害原告之侵權事實。101年9月27日原告係雙手抱肩，其下前胸肋骨處於緊壓狀態，不可能產生前放式裂傷，且原告提出之診斷證明書已註明不得作為訴訟用，原告執此訴訟，即屬未舉證。
（二）原告所述102年10月受傷後，無力舉導遊旗幟，喪失3個月工作損失之情，應由原告舉證。且禮品店退佣費具有射倖性，需視購買力決定等語置辯。
（三）答辯聲明：原告之訴駁回。
三、原告起訴主張被告係號「豐驊養生館」之整復師，負責為客人進行傷科包紮、刮痧、拔罐、按摩、推拿及脊椎調整等工作，原告於101年9月27日19時許，前往「豐驊養生館」委請被告進行按摩推拿之事實，為被告所不爭執，此部分原告之主張應屬可信。惟原告另主張被告為其按摩推拿之際，疏未注意推拿按摩所施之力道，而貿然用力推拿，致原告感受疼痛並受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，及其因傷受有43萬1551元之損害等情，則為被告所爭執，並以上開情詞置辯。從而，本件兩造爭執要旨厥為：
（一）101年9月27日被告為原告按摩推拿，是否過失造成原告右胸第3肋骨骨裂之傷害。
（二）原告得主張之損害範圍為何。
四、101年9月27日被告為原告按摩推拿，是否過失造成原告右胸第3肋骨骨裂之傷害：
（一）本件原告聲請援用本院102年度易字第0000號刑事判決所採之證據，經查上開刑事案件偵查中，已據證人即治療醫師 郭國平 證述：原告是101年10月3日至本院骨科就診，她主訴是被推拿所造成的，經X光片檢查，懷疑右肩第3肋骨有線狀骨折，就是有裂開，造成的原因可能是外力衝撞影響，一般推拿用力過度，也有可能造成這樣的骨裂症，病患於101年10月3日、4日、8日及11月1日、12月26日至本院骨科門診治療，接受保守藥物治療，病患右胸的骨裂症應為101年10月3日前一週的新傷；再因病患的骨裂很細微，有時候症狀會延後，有時會8到12小時，有時會2至3天；另一般病患都是3到5天後才來就診，大部分都是5天後最痛的時候才來就診，當場就診的比較少等語在卷（見101年度他字第5596號偵查卷第109至111頁）。其證稱情節與推拿服務之時間，約係原告至耕莘醫院骨科就診前之一星期之情相符，是原告指陳因按摩受傷，應非無稽。
（二）又被告辯稱當日原告係雙手抱肩，其下前胸肋骨處於緊壓狀態，不可能產生前放式裂傷云云，然原告於接受被告背部推拿按摩之時，其確實有表示疼痛之情，而此與證人郭國平所述右胸第3肋骨骨裂輕微，於骨裂之初尚不會立即就診之情節，亦大致相符。此外原告確受有右胸第3肋骨骨裂之傷害，此亦有財團法人天主教耕莘醫院永和分院101年10月4日乙種診斷證明書及102年3月4日耕永醫字第0000000000號函及附件說明附卷可稽（見同上偵查卷第6頁、37至40頁），即便診斷證明書註明不得作為訴訟使用，然此為醫療機構印製之統一格式，非不得為訴訟審判所採用，況上開傷害情節亦據醫師即證人郭國平於偵查中證述屬實。故被告之過失行為與原告之受傷結果間，自有相當因果關係，原告主張101年9月27日被告為其按摩推拿，過失侵權造成原告右胸第3肋骨骨裂之傷害，應屬真實可採。
五、原告得主張之損害範圍為何：
（一）原告主張其因被告侵權行為受有醫藥費及合理補給品部分之損害計5874元之情（見原證1），經查其中101年10月3日、10月4日、10月8日至財團法人天主教耕莘醫院永和分院治療支出共2785元之醫療費用，與本件肋骨骨裂之傷害有相當因果關係，堪信為因傷支出之必要醫療費。至於原告另提出之台化藥局繃帶等費用、及屈臣氏商店消費統一發票，因未經醫師囑咐需另行採取之治療品項，此部分被告抗辯非傷支付，為可採信。
（二）又原告主張從事導遊工作，依102年8月份收入計算，每月導遊費、小費、禮品店退佣費等收入為10萬8559元，因被告上開侵權行為3個月無法工作之損失為32萬5677元等情，亦為被告所爭執。經查：
①依上開證人郭國平醫師於新北地院檢察署101年度他字
第5596號偵查案件中證稱「病患（按即原告李愛琴）於101年10月3日、4日、8日及11月1日、12月26日至本院骨科門診治療，接受保守藥物治療」之情，堪認原告傷勢自受傷迄完全復原至正常得以從事導遊工作，約需3個月期間，故原告主張減少3個月工作損失，核屬可信。
②至於原告主張每月工作收入10萬餘元云云，其雖提出自
行製作之收入計算表（見起訴狀），然被告抗辯稱禮品店退佣費具有射倖性，需視購買力決定等語，應屬抗辯有理。再者，本院調取稅務電子閘門資料，顯示原告於101年間之薪資及執行業務所得僅有17萬9588元，此與原告主張之月收入差距甚大，難以採認原告製作之收入計算表認為其工作損失額。惟原告另行主張依原行政院勞工委員會公告之101年職類別薪資調查報告月薪資表（見本院卷第55頁），關於旅行導遊人員每月平均每人薪資為2萬9907元之情，核與社會常情無違，堪為採信。故依此計算原告因被告侵權行為減少3個月工作損失為8萬9721元（29907×3＝89721）。
（三）原告主張其為大學畢業，現職導遊，除中古機車1輛外，無其他資產，被告侵權行為致其身心痛苦，受有非財產上之損害10萬元等語。被告陳稱其為高職學歷，目前工作不穩定，月收入約1至3萬元不等，無資產，積欠私人借貸約百萬元等語。本院斟酌兩造身分地位、資力、及原告之傷勢所遭致之精神痛苦程度，認原告之精神損害允以6萬元為當。
六、綜上，原告依據侵權損害賠償之法律關係，請求被告給付15萬2506元（2785＋89721＋60000＝152506），及自起訴狀繕本寄存送達被告翌日即103年1月9日起至清償日止按年息5%計算之遲延利息，於法並無不合，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果無影響或非兩造協議之爭點，爰不一一論述，併此敘明。
七、本院所命被告應給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權就原告勝訴部分，宣告准許原告得為假執行，並依職權准許被告供反擔保，酌定如主文所示相當擔保金額，為准免免假執行之宣告；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：反訴被告明知反訴原告於推拿之際，並未傷害反訴被告，然反訴被告濫行提起訴訟，造成其名譽受損，受有精神損害，爰依侵權行為法律關係提起反訴等語。併為聲明：反訴被告應給付反訴原告10萬元。
二、反訴被告則以：反訴被告係行使訴訟上合法之權利，並無侵害反訴原告之權利等語。併為反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回。②如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（參照最高法院43年台上字第377號判例意旨）。
四、經查，反訴原告主張其名譽、精神受損之情，無非以反訴被告先後提起上開本院102年度易字第0000號刑事偵審告訴、及本件民事訴訟為其理由。然人民有訴訟權，此為憲法所保障之基本權利，反訴被告並無捏造101年9月27日反訴原告按摩推拿及其受有肋骨骨裂傷害之事實，其本於被害人之地位，依法行使刑事告訴權及民事訴訟權，符合憲法所保障之基本權利行使，並無不法侵害原告之行為。此外，反訴原告就其主張此項事實，復未另行舉證證明反訴被告有何故意、過失之不法行為存在，參照上開最高法院43年台上字第377號判例意旨所示，反訴原告即屬未盡舉證責任分擔義務，故反訴被告抗辯可採，反訴原告主張侵權損害賠償，為無理由，應駁回其反訴。
叁、結論：
本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第79條、第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年12月30日
民事第四庭法官陳財旺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年12月30日
書記官陳君偉