臺灣南投地方法院103年度訴字第621號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院103年訴字第621號刑事判決

裁判日期：民國104年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決103年度訴字第621號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告洪進明指定辯護人本院公設辯護人許定國上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第3967號、第4183號），本院判決如下：
主文洪進明販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年貳月，未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、洪進明明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
(一)洪進明以所持用之門號0000000000號行動電話，自民國103年6月27日14時9分許至同日14時27分許共2次，與 許明德 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日14時28分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號洪進明住處附近某處路旁，由許明德將新臺幣（下同）500元交付洪進明，由洪進明將重量不詳之海洛因1包交付許明德，而以50
0元價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與許明德1次。
(二)洪進明以所持用之上開門號0000000000號行動電話，自103年6月29日17時43分許至翌日7時59分許共2次，與 施宜 附所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同年月30日
11時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號旁，由 施宜附 將1000元交付洪進明，由洪進明將重量不詳之海洛因1包交付施宜附，而以1000元價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與施宜附1次。
(三)洪進明以所持用之上開門號0000000000號行動電話，於103年7月20日7時38分許，與施宜附所持用之上開門號000000
0000號行動電話聯繫後，於同日10時許，在上開彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號旁，由施宜附將1000元交付洪進明，由洪進明將重量不詳之海洛因1包交付施宜附，而以1000元價格販賣重量不詳之第一級毒品海洛因1包與施宜附1次。
二、嗣於103年9月17日6時40分許、同日7時10分許，經警分別在南投縣○○市○○○路○○巷○○弄○號、八卦路653號旁鐵皮屋，對許明德、施宜附實施搜索，並對洪進明所持用上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
三、案經南投縣政府警察局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項規定即明。查本案認定事實所引用之下列卷證資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定而得作為證據者外，其餘有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均表示同意作為證據，並未對該等證據聲明異議，本院審酌上揭陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上揭法條意旨，認該等證據資料均得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由﹕
(一)上揭犯罪事實，業據被告洪進明於本院審理時坦承不諱；且經證人許明德、施宜附於警詢及偵查中分別證述明確，而證人許明德、施宜附就販賣海洛因之人，指認被告無訛一節，有南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表2份在卷可考（警卷第32至33頁、59至60頁）。參以許明德前因施用第一級毒品海洛因案件，經本院以92年度訴字第118號判處有期徒刑7月確定；復因施用第一級毒品海洛因案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第53
9號為緩起訴處分確定；施宜附前因施用第一級毒品海洛因案件，先後經本院103年度訴字第345號判處有期徒刑1年；本院103年度訴字第408號判處有期徒刑1年；本院103年度訴字第520號判處有期徒期11月、11月；本院103年度訴字第566號判處有期徒刑1年；本院103年度訴字第604號判處有期徒刑1年確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（院卷32至34頁、35至45頁），可見證人許明德、施宜附確有施用海洛因之惡習，而有向被告購買海洛因之動機。又門號0000000000號行動電話確為被告所使用，亦有0000000000號行動電話於事實欄一所示之聯繫時間之通訊監察譯文在卷可佐（偵二卷33至34頁、66至67頁），足認被告之自白與事實相符。
(二)又按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未侔利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本案被告於事實一所載時、地，分別交付海洛因與許明德、施宜附，取得許明德、施宜附所交付之500元、1000元、1000元，詳如上述。依前開說明，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端多次在上開處所交付毒品之理。從而被告如事實欄一之（一）至（三）所示出售第一級毒品海洛因與許明德1次、施宜附2次之交易，均具有營利之意圖，亦堪認定。
(三)綜上，被告意圖營利，分別販賣第一級毒品海洛因與許明德
1次、施宜附2次之上開犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑﹕
(一)核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因與許明德1次、施宜附2次之各罪間，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予分論併罰。復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。本案被告販賣海洛因3次，販賣對象僅有2人，販賣所得合計2500元，可見其各次所犯之販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，獲利尚非甚豐，犯罪情節尚非重大，若不論販賣之對象、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，顯不符比例原則及公平原則而屬過重，客觀上不無可憫，爰依刑法第59條規定，就其事實欄一之（一）至（三）所示販賣第一級毒品罪共3罪，均減輕其刑。審酌被告為國民中學畢業之智識程度，經濟小康之生活狀況（見警詢調查筆錄），明知海洛因係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，鋌而走險販賣海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額，且犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(二)關於沒收部分：被告3次販賣海洛因，分別所得500元、1000元、1000元，均係被告因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。至被告為事實欄一之（一）至（三）犯行時，所用門號0000000000號行動電話，未據扣案，且其門牌0000000000號SIM卡一張，為 郭永昌 所申辦，有通聯調閱查詢單在卷可參（偵一卷15頁），此外無其他證據足認該張SIM卡及所插用之行動電話機具均屬被告所有，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國104年5月27日
刑事第三庭審判長法官黃益茂
法官丁婉容法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須依他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月27日
書記官劉綺附錄本判決論罪法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。