臺灣臺中地方法院111年度訴字第2104號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2104號刑事判決

裁判日期：民國111年12月29日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2104號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告謝孟釗上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20729號、第31666號），因被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文謝孟釗犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表「品項」、「宣告沒收數量」欄所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟零陸拾肆元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝孟釗明知「Nicotine」（尼古丁）成分係以藥品列管，需經中央衛生主管機關行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證後，始得輸入，如未經核准而擅自輸入，則屬於藥事法第22條所稱之禁藥，不得任意販賣，竟基於販賣禁藥之犯意，自民國110年11月間起至111年4月間止，向真實姓名、年籍不詳之人購入含有尼古丁成分之電子菸油、菸彈後，以電腦連結連結網際網路，向不知情之 賴昱 融（涉嫌違反藥事法案件，經檢察官另為不起訴處分）借用賴昱融向露天拍賣網站申請之拍賣帳號「Z0000000000」（下稱本案帳號），刊登商品標題為：「（小不點）台灣現貨水果糖SP2S&悅刻Rrelxlana特洛伊tole共用版」等廣告，販售上開含尼古丁之電子菸油、菸彈等物品，並由謝孟釗與不知情之配偶 李靜怡 （涉嫌違反藥事法案件，經檢察官另為不起訴處分）輪流寄送商品予不特定消費者，不法獲利新臺幣(下同)7萬5,064元。經不詳民眾向臺中市政府衛生局檢舉本案帳號在網站上販售含尼古丁成分之菸油乙事，臺中市政府衛生局自露天拍賣網站，向謝孟釗使用之本案帳號購買tole牌經典一刻口味菸彈6盒，並將其中5盒送檢驗，均檢出含有尼古丁成分； 嗣經警 於111年5月5日下午3時許，持本院核發之搜索票至謝孟釗位於臺中市○○區○○街000號住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，並自附表編號1至62所示之物其中取樣後送驗，經驗出含有尼古丁成分，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府告發暨臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告謝孟釗所犯，並非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序中，就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告及公訴人之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項裁定本案進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、證據名稱：㈠被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時之自白。
㈡證人即同案被告李靜怡、賴昱融於警詢及偵查中之陳述。
㈢臺中市政府111年1月11日局授衛食藥字第1110002349號函及
所附檢體清單、衛生福利部食品藥物管理署110年12月23日FDA研字第1100036604號函及所附檢驗報告書、臺中市衛生局購入tole牌經典一刻口味菸彈6盒之照片與訂單明細、110年食安處執行「疑似不法藥物化粧品」網路價購申請單、本案帳號申登資料、露天賣場之廣告網頁列印資料、露天拍賣出貨通知列表單及交易明細、臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣物品一覽表㈠㈡、臺中市食品藥物安全處藥物檢查現場紀錄表、搜索現場及扣案物照片、臺中市食品藥物安全處藥政工作稽查紀錄表、臺中市食品藥物安全處111年6月24日中市衛食藥字第1110013210號函及所附桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科檢驗報告(報告日期111年6月15日)、1999話務中心案件交辦單、陳情整合平台案件交辦單、臺中市政府陳情整合平台網頁頁面。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。被告意
圖販賣而陳列禁藥之低度行為，為其販賣禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡又被告自110年11月間起至111年4月間止，透過本案帳號持續
販售含有尼古丁成分之電子菸油、菸彈等物品，乃基於單一之行為決意，在密接之時間，相同之地點而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。㈢爰審酌被告為圖一己之利，擅自在拍賣網站上公開販售含有
尼古丁成分之電子菸油，規避政府機關之管理，危害國民身體健康，所為應予非難；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且尚無經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；復考量被告販賣含有尼古丁成分之電子菸油、菸彈等物之期間、數量及所得；兼衡其於本院審理時自陳之智識程度、職業、家庭生活及經濟狀況(見本院卷第80頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，本案被告所犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，並不得易科罰金，是被告所犯雖經本院判處有期徒刑4月，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，惟依刑法第41條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，附予敘明。
四、沒收部分：㈠按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之
物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。次按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照）。又按查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院93年台上字第738號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至62所示之物，其中經取樣後送驗結果均含尼古丁成分，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣物品一覽表㈠㈡、臺中市食品藥物安全處藥物檢查現場紀錄表、藥政工作稽查紀錄表、臺中市食品藥物安全處111年6月24日中市衛食藥字第1110013210號函及所附桃園市政府衛生局食品管理暨檢驗科檢驗報告(報告日期111年6月15日)、扣案物品照片附卷可稽(見111偵20729卷第31至39頁、第43至56頁、第201至209頁，111偵31666卷第173至224頁)，且被告於本院準備程序時供稱：附表編號1至62所示之物都是我向同一個進貨來源進貨的，上開物品確實含有尼古丁成分等語(見本院卷第63頁)，堪認扣案如附表編號1至62所示之物係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，尚未經行政機關沒入銷燬，且均為被告所有，業據被告供承明確(見本院卷第63頁)，係供本案販賣禁藥犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，就附表編號1至62「品項」、「宣告沒收數量」欄所示之物宣告沒收，至於因鑑驗用罄電子菸油部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。另臺中市衛生局所提出、經扣案之tole牌菸彈一盒(Classictobacco)，係臺中市衛生局為蒐證而向本案帳號購入，有臺中市政府111年1月11日局授衛食藥字第1110002349號函及所附之檢體清單、衛生福利部食品藥物管理署110年12月23日FDA研字第1100036604號函及所附檢驗報告書、臺中市衛生局購入tole牌經典一刻口味菸彈6盒之照片與訂單明細、110年食安處執行「疑似不法藥物化粧品」網路價購申請單、臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單在卷可按(見111他792卷第3至35頁、第89至90頁)，雖係被告供本案犯罪所用之物，然因已出售予臺中市衛生局人員，而非屬被告所有，核與刑法第38條第2項規定之要件不符，亦非屬違禁物，本院自無從宣告沒收之，而應由主管機關依藥事法第79條第1項規定沒入銷燬，附此敘明。㈡而扣案如附表編號63至66所示之物，為被告所有且供本案犯
行所用之物，亦據被告陳述明確(見本院卷第63頁)，均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈢至經警於111年5月5日下午3時許搜索被告上址住處而扣得封
口機1臺、帳冊11張，有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽(見111偵20729卷第31至39頁)，查被告於本院準備程序時供稱：封口機為李靜怡所有，做餅乾用，與本案無關等語(見本院卷第63頁)，李靜怡則於警詢、偵查中供稱：封口機是我做餅乾，拿來做包裝袋用等語(見111偵20729卷第25頁、第253頁)，互核大致相符，卷內復無其他證據足認該封口機與本案相關；至帳冊11張部分，被告於本院準備程序時供稱：帳冊11張與本案犯行無關，不是我進貨與販售的帳目等語(見本院卷第63頁)，卷內亦無其他證據可認該帳冊11張與本案有何關聯性，爰均不依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於上開期間販賣禁藥所得共計7萬5,064元，為被告於本院準備程序時供陳明確(見本院卷第63頁)，並有露天拍賣出貨通知列表單附卷可佐(見111偵20729卷第235至240頁)，上開犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官謝志遠、張雅晴提起公訴，檢察官郭姿吟到庭執行職務。
中華民國111年12月29日
刑事第九庭法官張意鈞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃南穎中華民國111年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
編號品項數量備註檢驗用量檢驗結果宣告沒收數量1tole牌茶葉口味3盒1盒3入菸嘴(含菸油部分)3盒2tole牌水蜜桃口味4盒4盒3tole牌綠豆口味28盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)18盒4tole牌芒果口味3盒3盒5tole牌青蘋果口味39盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)29盒6tole牌葡萄口味8盒8盒7tole牌藍莓口味14盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)4盒8tole牌啤酒口味7盒7盒9tole牌雪茄口味4盒4盒10tole牌礦泉水口味4盒4盒11tole牌經典菸草口味15盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)5盒12tole牌荔枝口味20盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)10盒13tole牌可樂口味5盒5盒14tole牌檸檬口味12盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第209頁)2盒15tole牌紅芭樂口味5盒5盒16tole牌冰棒口味9盒9盒17tole牌奇異果口味36盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第209頁)26盒18tole牌百香果口味8盒8盒19tole牌西瓜口味22盒(小)10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第209頁)12盒20tole牌鳳梨口味22盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第209頁)12盒21tole牌檸檬茶口味20盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第209頁)10盒22moti牌奇異果口味4盒1盒3入菸油4盒23moti牌芒果口味29盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)19盒24moti牌黑嘉倫口味19盒10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)9盒25tole牌茶葉口味5盒1盒3入菸油5盒26tole牌芭樂口味5盒5盒27tole牌葡萄口味7盒7盒28tole牌西瓜口味10盒(大)10盒尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)0盒29tole牌百香果口味4盒4盒30悅刻牌霧化彈綠豆口味4盒1盒3顆裝4盒31悅刻牌霧化彈草莓雪冰口味3盒3盒32悅刻牌霧化彈老冰棍兒口味3盒3盒33悅刻牌霧化彈牛氣勁飲口味4盒4盒34思博瑞牌霧化彈綠豆口味9盒1盒3顆裝9盒35思博瑞牌霧化彈西瓜口味9盒9盒36思博瑞牌霧化彈百香果口味3盒3盒37思博瑞牌霧化彈元氣蜜桃口味4盒4盒38思博瑞牌霧化彈草莓奶冰口味3盒3盒39思博瑞牌霧化彈可樂口味3盒3盒40思博瑞牌霧化彈冰酷咖啡口味2盒2盒41Brave牌一次性菸嘴藍莓口味9個9個42Brave牌一次性菸嘴椰子鳳梨口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)0個43Brave牌一次性菸嘴小黃瓜柳丁口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個44Brave牌一次性菸嘴冰淇淋芋頭口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個45Brave牌一次性菸嘴番茄草莓口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個46Brave牌一次性菸嘴藍莓覆盆子口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個47Brave牌一次性菸嘴魚子醬鮭魚卵口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個48Brave牌一次性菸嘴草莓口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個49Brave牌一次性菸嘴番茄口味10個10個(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第207頁)0個50Brave牌一次性菸嘴葡萄口味6個6個51Brave牌一次性菸嘴青蘋果水蜜桃口味9個9個52Brave牌一次性菸嘴荔枝口味9個9個53Hebat牌一次性霧化棒綠豆口味4枝4枝54Hebat牌一次性霧化棒波蘿口味70枝10枝(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)60枝55Hebat牌一次性霧化棒綜合水果口味40枝10枝(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)30枝56Hebat牌一次性霧化棒堅果菸草口味59枝10枝(1盒)尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)49枝57飛行員牌一次性電子菸冰鎮西瓜口味11枝2盒+3枝(1盒4入)11枝58Knight騎士牌菸油可樂口味1罐30ml1罐尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)0罐59Knight騎士牌菸油經典菸草口味2罐1罐尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)1罐60Knight騎士牌菸油藍莓口味1罐1罐尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)0罐61Knight騎士牌菸油冰葡萄口味1罐1罐尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)0罐62Knight騎士牌菸油薄荷口味3罐1罐尼古丁(Nicotine)呈陽性(桃園市政府衛生局檢驗報告，偵20729卷第205頁)2罐63其他一般物品(菸油外包裝盒）1箱1箱64其他一般物品（空菸彈盒）1包1包65其他一般物品（菸彈嘴）1包1包66其他一般物品（黑色菸彈盒）3包3包