裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第595號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第595號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民
樓上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第1738號中華民國98年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2846號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○為「隆運物流股份有限公司」（下稱「隆運公司」，設於臺中市○區○○○路○○○號1樓）之代表人，明知「隆運公司」經營不善，積欠民間借貸款項至少新臺幣（下同）3百萬元，業無繼續營運及償還債務之能力；且甲○○於民國（以下同）94年12月16日委託臺中市之「雄獅旅行社」，向「長榮航空股份有限公司」（下稱「長榮航空公司」）訂位並開立前往大陸地區之機票（訂位代號：CB3AQM，票號為000-0000-000000號），意欲放棄「隆運公司」營運，並預計於94年12月19日遷往大陸地區發展，已無清償「隆運公司」債務之意願，竟仍基於意圖為自己不法所有之犯意，在出境前之94年12月16日，向往來交易廠商「柒賢企業有限公司」（下稱「柒賢公司」）之代表人乙○○佯稱欲向銀行辦理票貼借款需用客票，藉此與乙○○商量，聲稱以換票之方式，先由乙○○開立面額為20萬元、發票人為「柒賢公司」、付款人為「新光銀行」公益簡易型分行、發票日為94年12月25日、票號為SKB0000000號、帳號：00000000-0之支票1紙予甲○○，再由甲○○開立面額亦為20萬元、發票人為「隆運公司」、付款人為「台新國際商業銀行」（下稱「台新銀行」）南屯分行、發票日為94年12月22日、票號為BV0000000號、帳號為000000000號之支票1紙交予乙○○收執，且佯稱因所簽發之票期在前，「柒賢公司」實無任何風險也無須實際付款云云，致使「柒賢公司」之代表人乙○○不疑有他，陷於錯誤，開立上揭票據。甲○○於取得上開「柒賢公司」簽發之支票後，未至銀行辦理票貼程序，而於不詳時間、不詳地點，將上開支票交付予經營地下錢莊、姓名年籍不詳之債權人，以抵償債務。嗣自94年12月19日起，甲○○為負責人名義所簽發之「隆運公司」支票，皆陸續跳票而遭銀行拒絕往來，「隆運公司」並無預警停業，乃甲○○不思解決債務，仍依照原先計畫，於94年12月19日，搭乘「長榮航空公司」BR857號班機，出境至大陸地區工作（後直至96年9月11日始入境臺灣）。「柒賢公司」於94年12月20日發現「隆運公司」物流及快遞服務突然全部停止，所持「隆運公司」簽發之支票至94年12月22日亦遭退票，始知受騙。然「柒賢公司」為保持公司信用，仍讓上開「柒賢公司」已簽發之支票兌現，致使「柒賢公司」受有20萬元之財物損失。
二、案經「柒賢公司」之代表人乙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院98年4月20日上午9時30分行準備程序中均表示沒有意見等語（本院卷第20至22頁），亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由﹕
甲、有罪判決部分：
一、被告甲○○經本院合法傳喚未到庭。惟被告於原審法院審理中矢口否認犯有上開詐欺取財犯行，辯稱：伊向告訴人「柒賢公司」借錢一定會還，只是未告訴「柒賢公司」借得款項要如何用，而伊向「柒賢公司」換票時並非要用以清償積欠地下錢莊債務，係作為整合債務運用，因為剛好地下錢莊前來收利息，乃先將票轉給地下錢莊；伊當時有向「日盛國際商業銀行」（下稱「日盛銀行」）大里分行）申請辦理信用貸款300萬元，該分行業務襄理表示可以貸到300萬元，一直到94年12月16日下午該業務襄理才通知貸款無法通過，伊始於當日下午18時許左右向「雄獅旅行社」訂購前往大陸之機票，於向「柒賢公司」借貸支票時並無詐欺之故意云云。
二、經查：㈠「柒賢公司」之代表人即證人乙○○於98年2月3日在原審法
院審理時結證稱﹕「（問：被告當時（按指94年12月初）有無告知你，他在外面積欠民間貸款已達300萬元？）沒有。
」、「（問：被告有無告訴你20萬元是要拿去還給地下錢莊？）沒有。」、「（問：被告當時有無告訴你，他有積欠地下錢莊款項？）沒有。」、「（問：被告當時有無告知你，他已經打算要前往大陸？）沒有。」、「（問﹕94年12月16日之後到你提出告訴的這中間，被告有無與你聯絡過？）沒有。」、「（問：對於被告跟你換票的20萬元部分，如果當時你知道被告是要拿來清償地下錢莊的債務，是否會同意與被告換票？）應該不會。」、「（問：被告當時跟你說換票的原因是要與銀行做票貼？）是的，被告是說要跟銀行做票貼軋票，要拿我的支票去銀行換現金存到被告的甲存帳戶裡面，以支付客戶的貨款。」等語（原審卷第40頁反面至第41頁反面）。
㈡又被告有於94年12月16日委託臺中市「雄獅旅行社」向「長
榮航空公司」訂位並開立前往大陸地區之機票（訂位代號：CB3AQM，票號為000-0000-000000號），並於94年12月19日出境，迄至96年9月11日始入境等事實，有「長榮航空公司」96年12月10日長航法字第20074110號之覆函、及被告之入出境資訊各在卷可稽。
㈢此外，復有上開支票影本2紙、及記載被告「隆運公司」自
94年12月19日開始退票之支票帳戶退票紀錄1份附卷可按；且被告並自承並未將向地下錢莊借錢之事告知他人（原審卷第42頁反面）、及伊是將向「柒賢公司」借用支票以清償對地下錢莊之欠款（原審卷第44頁）等語，在在顯示被告於向「柒賢公司」借用上開票據時已無支付能力，自堪認定為屬真實。
㈣依上事證，足認被告向「柒賢公司」之代表人乙○○隱瞞已
積欠民間貸款達300萬元及向地下錢莊借貸之經濟狀況實情，而佯稱欲向銀行辦理票貼借款需用客票，致使「柒賢公司」之代表人乙○○不疑有他，陷於錯誤，佯以換票之方式，由乙○○於94年12月16日交付上開「柒賢公司」所簽發之20萬元支票予被告；被告於取得「柒賢公司」開立之20萬元支票後即將之交付予地下錢莊，並依原定計劃於94年12月19日前往大陸，被告經營之「隆運公司」及快遞服務並自94年12月20日停止營運；而「隆運公司」簽發之支票亦自94年12月19日開始退票，被告交付「柒賢公司」之上述「隆運公司」20萬元支票亦於94年12月22日遭退票；再被告於94年12月19日出境後，迄至96年9月11日始再入境，期間均未與「柒賢公司」有任何聯繫等，被告佯向「柒賢公司」借用支票，實係以換票手段，詐騙取得「柒賢公司」所開立之支票為目的至明。
㈤又被告雖辯稱伊當時曾向「日盛銀行」大里分行申辦貸款，
該分行業務襄理原表示可以貸到300萬元，一直到94年12月16日下午才通知伊貸款無法通過云云。惟經臺灣臺中地方法院檢察署函詢「日盛銀行」大里分行，被告所經營之「隆運公司」曾否於94年間申請辦理信用貸款或其他項目貸款，及如曾申辦但未通過，請該銀行說明未予核貸之原因等事項；而「日盛銀行」函覆稱，「隆運公司」僅於92年間辦理汽車貸款，及於94年間清償，並未提及「隆運公司」有於94年間申請任何信用貸款等，有臺灣臺中地方法院檢察署97年1月22日中檢輝息96偵緝2846字第40292號函及日盛銀行97年3月31日日銀字第09720015500號函附卷可按。是被告此之辯解，亦無可採信。
㈥是綜上所述，被告上開所辯，自係事後卸責避就之詞，不足
以採信；本件事證明確，被告上開犯罪，堪以認定，應依法予以論科。
三、被告於行為後，刑法業已修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
據此：
被告犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」。而被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告於行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段之規定，定其折算標準。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告前無不良刑案紀錄，素行尚佳；本件詐騙之金額為20萬元，金額尚非鉅大；且被告於本件起訴後業與被害人「柒賢公司」達成和解，賠償「柒賢公司」所受損害，並獲得「柒賢公司」之諒解，業據「柒賢公司」之代表人乙○○於原審法院審理時 陳明 在卷等一切情狀，量處有期徒刑4月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
五、復查被告犯罪之時間，係於96年4月24日以前，雖臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第2846號偵查卷第1、3頁檢附之高雄市政府警察局新興分局96年9月11日高市警新分偵字第0960024456號解送人犯報告書、通緝案件移送書上記載被告係通緝經緝獲到案等語；惟經本院傳喚緝獲被告之承辦人即高雄市政府警察局新興分局員警 陳文彬 到庭結證稱：「（問：被告與你何關係？）我二姊夫。」、「（問：被告通緝你是否知道？）之前不知道，是我二姐告訴我，我二姐他說我二姊夫可能被通緝，要回來投案，要如何處理。我們查通緝犯時，若是從國外回來，在入出境的時候，就會被入出境管理局以一般的緝獲處理。」、「（問：為何會有高雄市政府警察局新興分局函文給內政部入出國及移民署高雄分局96年9月10日高市警新分偵字第0960024202號函？）就是要通知入出國及移民署說這個通緝犯何時會入境。」、「（問：為何知道被告要入境？）因為被告打電話給我二姐，我二姐有對我說被告要投案要如何處理，所以我們就發函給航警局說這個通緝犯何時入境，要搭什麼航空、班機等。」、「（問：被告要回來投案有事先對你們說？）有。」等語（本院卷第32至33頁），並提出高雄市政府警察局新興分局96年9月10日高市警新分偵字第0960024202號函為憑，堪認本件被告雖於中華民國96年罪犯減刑條例施行前經通緝，惟於該條例生效後之96年12月31日前自動歸案，仍合於該減刑條例第5條減刑規定，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該減刑條例第3條第1項所定排除減刑之列，爰依該減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，並依該減刑條例第9條及修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
六、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告經此偵審教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，考量被告事後雖否認犯罪，惟於原審法院審理中皆到庭應訊，言談態度平和和善，且被告業與被害人達成和解，且獲得被害人之原諒，原審法院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑二年，用啟自新。
乙、不另為無罪諭知部分﹕
一、公訴意旨另以：被告為「隆運公司」之代表人，明知「隆運公司」經營不善，積欠民間借貸款項至少300萬元，業無繼續營運及償還債務之能力，竟基於意圖為自己或第三人不法所有之概括犯意，於94年12月9日，向往來交易廠商「柒賢公司」之代表人乙○○佯稱：因所持票據兌現前，需短期週轉資金，請「柒賢公司」預先支付132000元之運費予「隆運公司」，再扣抵日後所產生之運費費用云云。致乙○○因而陷於錯誤，於當日開立以「新光銀行」公益簡易型分行為付款人、「柒賢公司」為發票人、帳號：00000000-0、發票日：95年3月8日、票號：SKB0000000號、面額132000元之支票1紙予被告收執，被告遂將上開支票存入「隆運公司」設在「台新銀行」南屯分行之活期帳戶00000000000000帳號內，並於發票日即95年3月8日兌現完畢。因認被告就此亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、32年上字第657號判例參照）。因之，告訴人之指訴是否可採，仍須調查其他積極證據，以查證該指訴是否與事實相符，尚難單憑告訴人之指訴，即入人罪。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例可循。
三、公訴人認被告涉有上開詐欺取財之犯行，無非係以：「柒賢公司」之代表人於偵查中之指訴、上開支票影本1紙、「柒賢公司」支票收訖簽回單1紙、「台新銀行」96年3月22日台新作文字第9603800號函覆資料（含「隆運公司」設在「台新銀行」南屯分行之活期帳戶00000000000000帳號存提明細）1份，資為論據。
四、惟被告於原審法院堅決否認有何上開詐欺取財之犯行，辯稱：「隆運公司」與「柒賢公司」向有生意往來，該支票是預付運費，伊因走的時候較匆忙，不知有無扣完，沒有詐欺之意思等語。
五、經查：上開支票影本、「柒賢公司」支票收訖簽回單、及「台新銀行」函覆資料，固可證明被告收受「柒賢公司」開立金額為132000元之支票，並於票載發票日即95年3月8日存入「隆運公司」在「台新銀行」所開立活期帳戶內之事實。然依據乙○○於98年2月3日在原審法院審理時所結證稱：「（問：被告當時有無告知你，被告有相當多的票款即將要兌現，但是帳戶內沒有足夠的金錢？）被告有告訴我有票款要兌現，手頭現金不夠。而且運費原本就是要支付給被告，只是提前支付給被告。」、「（問：被告當時有無告知你，他在外面積欠民間貸款已達300萬元？）沒有。」、「（問：被告沒有告知你他在外積欠高額債務，對於你當時決定預先支付運費給被告，是否有影響？）如果事先知道被告有困難的話，我應該是會同意預支該筆運費給被告，因為我也希望被告可以繼續經營下去，因為我們雙方往來配合的還不錯。」、「（問：在96年11月6日曾經提供運費實際扣抵明細給地檢署，74445元的運費是在何時發生？）是在94年12月9日之前發生的。」等語（原審卷第40頁背面至第41頁）。可知被告確有向「柒賢公司」之代表人乙○○表示手頭現金不夠而請求「柒賢公司」預付款項，及系爭支票確係作為「柒賢公司」對「隆運公司」預付貨款使用，且「柒賢公司」與「隆運公司」之間本已有運送款存在，雖最後「隆運公司」停止營運致該預付款尚未扣抵完畢，惟尚難據此即認被告於收取該預支款之初即向「柒賢公司」施用詐術及有詐欺之犯意。是以，依據現有事證，尚難認定被告就此部分犯有公訴意旨所指之詐欺犯罪，犯罪自屬不能證明，惟檢察官認此部分與上開論罪科刑部分有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
丙、原審判決，就被告以換票為由，向「柒賢公司」詐得上述面額20萬元之支票而犯詐欺罪部分，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段等規定予以論科，復因被告之犯罪在96年4月24日前，並依據中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定予以減輕其宣告刑二分之一之認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適；就被告向「柒賢公司」取得上述面額132000元支票部分，認定犯罪不能證明，不另為無罪判決之諭知，亦無違誤。檢察官以原審判決就被告取得上述面額132000元支票認定罪嫌不足，而不另為無罪判決之諭知，暨原審判決就被告有罪判決中依中華中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定予以減輕其宣告刑二分之一亦屬有誤為由提起上訴，均無可採，為無理由，應予以駁回。
丁、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待被告陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國98年5月27日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國98年5月27日