裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1394號刑事判決
裁判日期：民國99年12月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1394號上訴人即被告 賴富雄 選任辯護人 凃國慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第149號中華民國99年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第10820號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴富雄曾於民國90年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第1295號判決判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；又於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以91年度東簡字第146號刑事判決判處有期徒刑6月確定；又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺彰化地方法院以94年度訴字第935號刑事判決判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經本院以94年度上訴字第1867號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定；再於95年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰地方法院以95年度訴字第547號刑事判決判處有期徒刑1年7月、11月，應執行有期徒刑2年4月確定， 上開 分別確定之數罪，經送監接續執行，嗣因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經臺灣彰化地方法院以97年度聲減字第105號刑事裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑1年1月、1年2月確定，於97年7月27日縮刑期滿執行完畢。詎賴富雄猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話（序號000000000000000號）內、0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話（序號000000000000000號），作為販賣毒品之對外聯絡工具，而為下列販賣海洛因及甲基安非他命之行為：
㈠、於98年9月11日9時32分許至33分許， 林文千 以其使用之00-0000000號電話，撥打賴富雄持用之0000000000號行動電話通話，表明要購買第一級毒品海洛因，賴富雄於電話中應允後，旋與林文千約至彰化市○○路○段彰化百貨前會面，賴富雄即交付海洛因1包予林文千，並向林文千收取價金新臺幣（下同）500元。
㈡、於98年8月29日15時51分許、16時03分許， 藍琮勝 以其使用之00-0000000號電話，撥打賴富雄持用之0000000000號行動電話通話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命，賴富雄於電話中承諾後，旋與藍琮勝約至彰化縣○○鄉○○道○號高速公路草屯、芬園交流道附近橋下會面，見面後再由藍琮勝駕車搭載賴富雄，依賴富雄指示至國道一號高速公路王田交流道附近，賴富雄先在車內向藍琮勝收取甲基安非他命之價金1000元，並指示藍琮勝停留在其所駕駛之車內等候，賴富雄則下車步行至附近某處，片刻後再返回藍琮勝所駕駛車內，將甲基安非他命1包交付藍琮勝。
㈢、於98年8月30日凌晨1時31分許、1時51分許， 吳暄琮 以其使用之0000000000號行動電話，撥打賴富雄持用之0000000000號行動電話通話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，賴富雄於電話中承諾後，旋與吳暄琮約至位在彰化市○○路○段○○○號「中日超商」前會面，由賴富雄向吳暄琮收取甲基安非他命之價金1000元，並將甲基安非他命1包交付吳暄琮。
㈣、於98年11月3日15時許，賴富雄基於販賣海洛因、甲基安非他命給 陳文汀 之犯意，與陳文汀在彰化縣彰化市○○路○段○○○號「中日超商」前會面，由賴富雄先向陳文汀收取毒品價金22000元，並指示陳文汀在「中日超商」等候，賴富雄於離去片刻後返回，再將第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命4包交付予陳文汀。嗣陳文汀於同日下午4時40分許，在彰化市○○路○段○○○號前為警查獲，並扣得上開海洛因6包及甲基安非他命4包。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人林文千、吳暄琮、陳文汀於檢察官偵查時，以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，且經具結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人林文千、吳暄琮、陳文汀於偵查中業經具結之陳述，自有證據能力。
二、被告於98年12月21日檢察官訊問時，曾供承：「（是否承認販賣海洛因、安非他命給林文千、藍琮勝、吳暄琮及陳文汀4人？）我承認。」等語（偵查卷第158頁），而為犯罪事實之自白。經原審勘驗檢察官該次訊問程序之錄影光碟，其勘驗結果為：「檢察官於98年12月21日訊問被告時，被告係以站立姿態應訊，其神智正常，並向檢察官請求同意其交保，且請求檢察官同意認罪協商，但檢察官告知被告其所犯係不能認罪協商之案件，且交保與否是法官的職權，檢察官並表示不論被告在偵查中作認罪與否，均係被告之權利，然檢察官依法仍將向法院聲請羈押，如法官考量被告有認罪且有特殊情況待處理，而給予交保時，檢察官對該裁定並無意見。」（見原審卷第63頁反面）。依上開勘驗結果，被告於98年12月21日檢察官訊問時之體力尚屬良好，且對於有關維護其權利之具保停止羈押及認罪協商之事項，均能表達其意願，並無意識不清之情況，是其於檢察官訊問時之供述，並無以不法取得之情況。復經本院勘驗該次偵訊錄影光碟，被告泰半時間均辯稱係幫別人拿（即代購之意）毒品，且多次請求檢察官不要向法院聲請羈押，並希望獲取交保，檢察官則反覆確認被告究竟是承認或否認之意，嗣被告始點頭表示承認，此有本院勘驗報告可參（本院卷第90至95頁）。而被告該次自白並未違反其自由意識，業據被告於本院行準備程序時供述屬實（本院卷第118頁反面），故被告上開自白既係出於其自由意識，即應有證據能力。
三、另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決參照）。查本案警方對被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號所實施之通訊監察，係經原審法院法官依通訊保障及監察法所核准，在通訊監察期間（98年8月27日至同年10月22日）內對上開門號為合法之監聽，此有臺灣彰化地方法院98年度聲監字第484號通訊監察書影本、98年度聲監續字第383號通訊監察書影本在卷可稽，上開通訊監察係依法定程序所為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作成監聽譯文，有通訊監察書在卷可憑，且經本院於審判期日提示予公訴人、被告及其辯護人後，供其等辨認、表示意見並為辯論，迄言詞辯論終結前均無異議，即同意有證據能力，本院復查無其他不法之情狀，依上開說明，本件卷內通訊監察譯文自具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告賴富雄固坦承有向林文千、藍琮勝、吳暄琮及陳文汀收取現金，即分別交付海洛因、甲基安非他命給上開4人等情，惟矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之犯行，辯稱：其沒有販賣毒品，其只是幫朋友拿毒品而已，偵查中是因為希望獲得交保才自白的，其於原審初訊時是承認幫他們去買，並不是承認有販賣云云。然查：
㈠、就販賣海洛因予林文千部分：⒈警方依據通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電
話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話（下稱A）曾於98年9月11日9時32分許、9時33分許與證人林文千使用之門號00-0000000號電話（下稱B）通話，其通話情形如下：「A：三小啊!B：起來嗎?A：要幹嗎?B：找你啊。
」、「A：安怎啦!B：阿是可以拿嗎?A：整工A，跟你說起來了，你聽不懂嗎?B：喔，好啦!」（參照98年度偵字第10820號偵查卷第74頁之通訊監察譯文。）。
⒉就此部分之通訊監察譯文，證人林文千業於檢察官訊問時證
稱：「我要找賴富雄買海洛因毒品，這次有購買到海洛因毒品。」、「（此次毒品交易地點是何處？是何人將海洛因毒品交給你？）彰化市○○路○段彰化百貨前，是賴富雄親自交給我的，是以500元購得，我將500元交給賴富雄。」、「（你如何前往現場？）我騎機車前往，賴富雄是騎白色．．．．機車一人獨自前往。」等語（見98年度偵字第10820號偵查卷第113頁）；及於原審審理時證稱：「電話裡面的通話是要直接找被告拿毒品，錢直接交給被告，毒品來源由被告自己處理。」等語明確，核與被告於原審移審訊問時供稱：「（是否林文千於98年9月11日9時32分以電話00-0000000號撥打你使用的0000000000號、0000000000號電話，購買海洛因1次，金額新臺幣500元，交易地點在彰化市○○路○段彰化百貨前？）是，海洛因是1包，我有收到500元，在彰化市彰化百貨前收到錢，當場只有我們二人在場，沒有其他人在場。」等語相符（參見原審卷第27頁反面）。
⒊依以上通訊監察譯文、證人林文千於檢察官訊問時之證述、
被告於檢察官訊問時及原審院移審訊問時之供述相互參照觀之，被告並未向證人林文千提及合資購買毒品海洛因之事，且被告係將毒品海洛因交付證人林文千後，當場即向證人林文千收取毒品海洛因之價款，此時，被告與證人林文千間毒品海洛因之交易業已完成，顯見被告確有出售海洛因給林文千無疑。
⒋雖證人林文千嗣後於原審審理時證稱：被告係與其合資購買
海洛因，其有騎機車載被告前往被告指示之地點，由被告向他人交易海洛因等情，並證稱：「被告下機車後，上了那輛轎車，車子沒有離開我的視線，車子距離我約50公尺，我看不到車內情形，大約過了不到10分鐘，被告就回來了，我就載被告回到彰化百貨那邊，回去彰化百貨時，被告將海洛因交給我。」、「我是用機車載被告到高架橋下，然後看到被告上了一輛車，之後被告叫我載他回家，我載他回到彰化百貨之後，在彰化百貨前被告把毒品交給我，被告的家住在彰化百貨附近。」等語（見原審卷第157頁正面、第158頁正面），惟此與證人林文千於檢察官訊問時之證述已有不合，亦與被告於原審移審訊問時之供述相異。且證人林文千於原審審理時另證稱：「（98年9月11日有無與被告碰面？）有。
」、「（打電話作何事？）拿毒品。」、「（約在何處？）彰化市○○路的彰化百貨。」、「（你拿何種毒品？）海洛因，我本身只施用海洛因。」、「（碰面的情形？）我拿錢給被告，請被告去拿毒品海洛因，我就回去家裡等被告。」、「（被告如何離開？）被告騎機車。」、「（被告是一人離開？）是。」、「（後來？）我再打電話給被告。」、「（間隔多久？）大約半天，接近中午。」、「（後來？）我等到很晚，我才去彰化百貨找被告。」、「（有再一次與被告碰面？）是。」、「（碰面情形？）被告叫我用我的機車載他去中彰的橋下就是快官交流道旁，到了中彰橋下，被告已經約人在那邊。」等語，則證人林文千在電話中既係為拿毒品之目的而與被告相約見面，復於見面後已先交付現金給被告，而被告復自行騎乘機車離去，衡情，被告自得單方面與其所稱之毒品上游者洽購毒品，再於與林文千第二次見面時交付毒品給林文千，殊無在與林文千第二次見面時，仍未取得毒品，而再由林文千騎乘機車載被告前往購買毒品之理！是證人林文千於原審審理時證稱係與被告合資購買毒品或由其騎機車載被告前往購買毒品云云，顯係刻意迴護被告之詞，自不足採。
㈡、販賣甲基安非他命予藍琮勝部分：⒈警方依據通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電
話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話（下稱A）曾於98年8月29日15時51分許、16時03分許與證人藍琮勝使用之門號00-0000000號電話（下稱B）通話，其通話情形如下：「B：你現在有什麼辦法來快官，我阿忠。A：做什麼?B：要拿。A：現在，細的？Ｂ：是的，細的，你馬上要來。」、「．．．．A：你來。在草屯，社口這裡，過橋過來二高這裡，你來這裡不到10分鐘。B：好啦!」（見98年度偵字第10820號偵查卷第67頁之通訊監察譯文）。
⒉就此部分之通訊監察譯文，證人藍琮勝於原審審理時證稱：
「（98年8月29日有無跟被告碰面？）有。」、「（碰面目的？）問被告有無甲基安非他命。」、「（約在何處？）草屯交流道附近。」、「（碰面後情形為何？）被告叫我載他到王田交流道。」、「（去王田交流道目的？）被告說他身上沒有東西，要去向人家拿。」、「被告說他身上沒有甲基安非他命，要去王田交流道拿，但是被告與我最初會面的地方是國道三號草屯、芬園交流道下，之後被告說要去王田交流道跟人家拿甲基安非他命，所以我就載他到王田交流道附近。」、「（何時將錢給被告？）王田交流道附近，被告下車，我在車上交給他。」、「我在車上等他沒有下車。」、「（你給被告多少錢？）一千元。」、「（有無看到被告下車後作何事？）沒有，我在車上等被告10幾分鐘，我沒有看到被告跟人家接觸。」、「（你在車上往外看，被告有無上車或是跟別人說話？）沒有。」、「（被告回車上後作何事？）將甲基安非他命交給我，並叫我載他回去。」、「（被告有無跟你說也要出錢跟你一起買？）沒有。」、「（被告將毒品交給你的時候，有無跟你講說這包他向上游拿是一千元，賣給你的時候也是一千元，他有沒有這樣講？）沒有。」、「（你跟被告說的買甲基安非他命的代號是什麼？）被告應該知道我是施用甲基安非他命，我沒有施用海洛因，被告之前認識我，我急著要與被告見面，在電話中有隨便回答被告的對話。」等語（見原審審理卷第152頁反面至第155頁反面），被告於原審審理時亦坦承證人藍琮勝上開證述屬實等語（參見原審卷第155頁正面），顯見被告確有向證人藍琮勝收取現金1千元及交付甲基安非他命給藍琮勝無誤。而證人藍琮勝既未發現被告究係向何人取得甲基安非他命，則被告所稱係向他人購得甲基安非他命交付給藍琮勝云云，亦屬有疑。況被告於移送原審訊問時供稱：「甲基安非他命是一手交錢，一手交貨，當場只有我們二人在場，沒有其他人在場。」等語，足見被告確係販賣甲基安非他命給藍琮勝無疑。
㈢、販賣甲基安非他命予吳暄琮部分：⒈警方依據通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電
話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話（下稱A）曾於98年8月30日1時31分許、1時51分許與證人吳暄琮使用之門號0000000000號電話（下稱B）通話，其通話情形如下：「B：喂， 富仔 ，我大胖，你在那裡？A：我在中日。B：我馬上到。」、「B：我到了。A：好啦!」等語（見98年度偵字第10820號偵查卷第57頁之通訊監察譯文）。
⒉就此部分之通訊監察譯文，證人吳暄琮於檢察官訊問時證稱
「（你最近一次時何時、何地，以多少價格向賴富雄購買何種毒品？）今年8、9月某日，詳細日期忘記了，在彰化市○○路中日超商，1000元購買安非他命，我先拿錢給他，過一下子，他才拿安非他命給我，當時我一個人是騎摩托車，他是從中日超商裡面走出來．．．．當時只有我們兩個人在場，我們不是合資購買，我是跟他購買。」、「（．．．．98年8月30日1時30分左右，你的電話0000000000號有與賴富雄的電話0000000000號有通話，這通電話是為何？）我要跟他買安非他命，購買1000元，是我先拿錢給他，過一會，他才拿安非他命給我，就是在中日超商路邊，．．．．」等語明確（參照98年度偵字第10820號偵查卷第147-148頁）。且被告於原審移審訊問時就此部分之交易亦供稱：「（是否吳暄琮於98年8月30日凌晨1時31分，以手機0000000000號電話，撥打你使用的0000000000號，購買甲基安非他命1次，金額新臺幣1000元，交易地點在彰化市○○路○段○○○號中日超商前？）．．．．，當場只有我們二人在場，沒有其他人在場。」等語（見原審卷第28頁正面)；及於原審審理時供稱：
「（是否吳暄琮於同年8月30日凌晨1時31分許，以手機號碼0000000000號電話，撥打賴富雄所使用之0000000000號電話，向賴富雄購買第二級毒品甲基安非他命1次，金額為1000元，交易地點在彰化市○○路○段○○○號中日超商前？）吳暄琮打電話給我時，我跟『大罐』在中日超商，我叫吳暄琮來中日超商，我在中日超商外拿毒品給吳暄琮。」等語屬實（見原審卷第167頁反面）。
⒊依以上證人吳暄琮之證述及被告之供述觀之，被告與證人吳
暄琮授受毒品甲基安非他命及價款時，僅有其2人在場參與，並無第三人參與。而證人吳暄琮於檢察官訊問時並明確證述其與被告並未合資購買毒品等語，且相關之通訊監察譯文亦未顯示證人吳暄琮係與被告以外之他人交易毒品情形，是被告與證人吳暄琮間之毒品交易，係其彼此間有償之毒品交易無誤。顯見被告確有販賣甲基安非他予吳暄琮，允無疑義。
㈣、販賣海洛因及甲基安非他命予陳文汀部分：⒈證人陳文汀業於檢察官訊問時證稱：「我是於98年11月3日
13時許，到彰化市○○路中日超商．．．．向一綽號為『老牛』（即被告）之男子購買，共購買6包海洛因及4包安非他命，以新臺幣22000元購得上述毒品。」等語明確（見98年度偵字第10820號偵查卷第138-139頁），且證人陳文汀確因持有上開6包海洛因及4包甲基安非他命，而於98年11月3日下午4時40分許，在彰化市○○路○段○○○號前為警查獲等情，有陳文汀之警詢筆錄可參。而被告於偵查中、原審及本院審理時均自承證人陳文汀被查獲之上開6包海洛因及4包甲基安非他命，確係其交付予陳文汀，且交付前有向陳文汀拿取22000元無誤，僅辯稱：其係幫陳文汀向綽號「大罐」之 許一 乾購買毒品云云。惟被告於偵查中及原審99年1月22日訊問時均供稱：其向陳文汀拿取現金後，陳文汀在「中日超商」前等候，之後其再交付海洛因及甲基安非他命給陳文汀等語，足見證人陳文汀對於被告如何取得前開毒品，並未參與，則被告究竟如何取得毒品？有無從中獲利？即無從加以確認。況證人陳文汀係於97年到98年間認識被告，其2人並不常往來等情，業據證人陳文汀於原審審理時證述明確，則被告豈會平白幫證人陳文汀取得毒品交付，而無獲取任何好處？而被告既有向證人陳文汀拿取22000元現金，並交付6包海洛因及4包甲基安非他命，其間自屬有償之毒品交易無誤。⒉雖證人陳文汀嗣於原審審理時證稱：「我坐被告的汽車一起
去拿毒品。」、「（在車上有無說何事情？）我在車上人不舒服打瞌睡。」、「我在中日超商上車的時候就將錢1萬多元拿給被告，時間太久，我忘記確切的金額。」、「（後來車子開到何處？）我不曉得。」、「（到了那個地方你們做什麼事？）被告下車，不知道跟那個人說什麼事，我有看到那個人。那個人我不認識，我跟被告的距離大約是超過這個法庭的深度，大約是50公尺。」、「（你聽得到被告與那個人說什麼事情？）我在車上聽不到。」、「（有無看到被告交多少錢給那個人及交東西？）我只有看到被告拿東西給那個人也有看到那個人拿東西給被告，是不是收受錢跟毒品，我並沒有仔細看清楚，但是被告最後有拿毒品回車上。」「（知道被告這次有從你這邊賺到錢？）被告說合資比較便宜，我認為有比較便宜。」等語（見原審卷第159頁反面至第161頁反面），惟此與證人陳文汀在偵查中之證述已有不符，亦與被告於偵查中及99年1月22日在原審所為之供述不符，顯見證人陳文汀上開證詞應係刻意迴護被告之詞，自不足採。被告應係在前述「中日超商」前，與陳文汀交易海洛因及甲基安非他命無疑。
㈤、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，始能謂為非販賣行為（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是依一般經驗法則，已堪信被告各次販賣毒品海洛因、甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
㈥、被告及其選任辯護人雖於本院聲請再傳喚證人林文千、藍琮勝、吳暄琮及陳文汀作證。惟本院審酌證人林文千、藍琮勝及陳文汀均於原審審理時經交互詰問，且係作有利於被告之證詞，而被告復對於該3名證人之證詞均表示「實在」或「無意見」，則被告及其選任辯護人欲使證人林文千、藍琮勝、陳文汀再為有利於被告之相同陳述，自無必要。另證人吳暄琮雖經原審及本院傳喚均未到庭，惟證人吳暄琮業於偵查中證述明確，且被告於原審99年1月22日訊問時亦已自白該部分犯罪事實，是本院認亦無繼續傳喚之必要，併此敘明。
㈦、綜上所述，被告確有上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，其辯解無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法條第2項之販賣第二級毒品罪（詳如附表所示）。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告同時販賣海洛因、甲基安非他命予陳文汀，係一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈢、被告有如事實欄所載之前案紀錄，而於97年7月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告被告就前開犯罪事實，在偵查及審判中均曾自白（見98年度偵字第10820號卷第158頁、原審99年1月22日訊問筆錄），其嗣後雖翻異自白之詞而否認犯行，惟仍屬其抗辯權之行使，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤、復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，其僅屬小盤之毒品販賣者，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之結果，被告所犯之販賣第一級毒品罪名，仍應處以15年以上之有期徒刑或無期徒刑，以曾在偵查及審判中自白之情節而論，仍屬過重，與販賣第一級毒品之中大盤並在偵查及審判中自白之案件，亦無法區別其情節輕重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑。並先加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外）後遞減輕其刑。
㈥、被告所犯如附表所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦、被告辯稱其有供出毒品來源為綽號「大罐」之 許一乾 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然必須供出毒品來源，並因而查獲者，始有該項規定之適用。被告經查獲後固曾主動供出其毒品來源為許一乾，惟警方於99年1月19日帶同被告前往查證被告所稱與許一乾交易毒品之地點，復調閱被告供稱許一乾使用之行動電話通聯紀錄分折後，發現該行動電話聯絡販賣毒品之可能性不大，且無證據證明，故無法繼續追查等情，有彰化縣警察局彰化分局99年4月6日彰警分偵字第0990011291號函及所附資料可按（見原審卷第73-90頁）。且依許一乾最新之前案紀錄所示，其亦無偵查中之販賣毒品案件，有臺灣高等法院全國前案簡列表附於本院卷可參（本院卷第75至77頁），是被告並無供出毒品來源並因而查獲其他正犯之情形，自不得依上開規定減輕或免除其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告素行不佳，不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表「論處之罪及所宣告之刑欄」所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑18年10月。復說明㈠、未扣案之被告行動電話1支（序號000000000000000號），係被告將之置入其所有之門號0000000000號SIM卡後，供販賣毒品予證人林文千之對外聯絡工具；未扣案之被告另1支行動電話（序號000000000000000號），係被告將之置入其所有之門號0000000000號SIM卡後，供販賣毒品予證人藍琮勝、吳暄琮之對外聯絡工具，有通訊監察譯文及行動電話通聯紀錄可稽，且被告亦坦承該行動電話機具及SIM卡為其所有（見原審卷第28頁反面、第165頁正面），應於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈡、未扣案之被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得價款（詳如附表所示），係被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得，均於各罪項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償償之。㈢、扣案之第一級毒品海洛因5包及第二級毒品甲基安非他命2包，係警方於98年12月20日19時許，在苗栗縣公館鄉五股村246之1號前，查獲被告時所一併扣得，惟被告有施用毒品，業據被告於原審審理時供承在卷，並經原審法院99年度訴字第206號刑事判決認定在案，且上開扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，數量尚非甚鉅，其扣案時間距與被告上開最後一次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間復有長達1個月以上之間隔，以此觀之，上開扣案之毒品海洛因及甲基安非他命，應係被告供其自身施用，與本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之行為無關，不應於本件諭知沒收。㈣、扣案之行動電話2支（行動電話0000-000000號含SIM卡1張、無號碼MULTIMEDIA廠牌手機1支）、塑膠鏟管1支，被告供稱並未以之供本案犯罪所用，此外復查無其他積極證據，足以證明被告有供作本案犯罪之用；另扣案之電子磅秤1個，被告否認為其所有，亦否認有供本案犯罪之用，此外復查無其他積極證據，足以證明為被告所有或供本案犯罪之用，故均不予諭知沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告仍執前詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國99年12月2日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官李雅俐法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國99年12月2日附表：
┌─┬────────────────┬───────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│是否在偵查中│論處之罪及所宣告之刑││號││及審判中均自白││││├───────────┤││││適用之法條││├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│㈠│如事實欄一之㈠所示。│是│賴富雄販賣第一級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑拾肆年肆月。未扣案之行動電話壹││││毒品危害防制條例第4條│支（序號000000000000000號）及門號││││第1項│0000000000號SIM卡壹枚，均沒收，如│││││全部或一部不能沒收時，追徵其價額；│││││未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺│││││幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收│││││時，以其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│㈡│如事實欄一之㈡所示。│是│賴富雄販賣第二級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話壹支││││毒品危害防制條例第4條│（序號000000000000000號）及門號098││││第2項│0000000號SIM卡壹枚，均沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣│││││案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹│││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│㈢│如事實欄一之㈢所示。│是│賴富雄販賣第二級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話壹支││││毒品危害防制條例第4條│（序號000000000000000號）及門號098││││第2項│0000000號SIM卡壹枚，均沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣│││││案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹│││││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│㈣│如事實欄一之㈣所示。│是│賴富雄販賣第一級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑拾肆年拾月。未扣案之販賣第一級││││毒品危害防制條例第4條│毒品及第二級毒品所得財物新臺幣貳萬││││第1項、第2項│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│└─┴────────────────┴───────────┴─────────────────┘