裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第149號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人許宏達律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第10820號），本院判決如下：
主文丁○○所犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年拾月，沒收部分併執行之。
事實
一、丁○○曾於民國(下同)90年5月4日因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度訴字第1295號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；又於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以91年度東簡字第146號刑事判決判處有期徒刑6月確定；又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第
935號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1867號刑事判決撤銷原判決，改分別判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定；於95年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第547號刑事判決分別判處有期徒刑1年7月、11月，應執行有期徒刑2年4月確定，上開分別確定之數罪，經送監接續執行，嗣經本院以97年度聲減字第105號刑事裁定分別減刑並定應執行刑為有期徒刑1年1月、1年2月確定，於97年7月27日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命圖利之犯意，以向毒品來源上游販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後賣出之方式，賺取利益，分別為下列行為：
１、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話(序號000000000000000號)內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由乙○○於98年9月11日9時32分許至33分許，以其使用之門號00-0000000號室內電話，與丁○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示購買第一級毒品海洛因，丁○○於電話中承諾後，旋與乙○○約至彰化市○○路○段彰化百貨前會面，由丁○○將第一級毒品海洛因1包交付乙○○，並向乙○○收取價金新臺幣(下同)500元。
２、丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話(序號000000000000000號)內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由戊○○於98年8月29日15時51分許、16時03分許，以其使用之門號00-0000000號室內電話，與丁○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，丁○○於電話中承諾後，旋與戊○○約至位在彰化縣○○鄉○○道○號高速公路草屯、芬園交流道附近橋下會面，再由戊○○駕車搭載丁○○，依丁○○指示至國道一號高速公路王田交流道附近，丁○○先在車內向戊○○收取毒品價金1000元，並指示戊○○停留在其所駕駛之車內等候，丁○○則下車步行至附近某處，向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命1包，再返回戊○○所駕駛車內，將第二級毒品甲基安非他命1包交付戊○○。
３、丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，以其所有之門號0000000000號SIM卡置入其所有之行動電話(序號000000000000000號)內，作為販賣毒品之對外聯絡工具，由甲○○於98年8月30日凌晨1時31分許、1時51分許，以其使用之門號0000000000號行動電話，與丁○○持用之門號0000000000號行動電話通話，表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，丁○○於電話中承諾後，旋與甲○○約至位在彰化市○○路○段○○○號中日超商前會面，由丁○○向甲○○收取毒品價金1000元，並將第二級毒品甲基安非他命1包交付甲○○。
４、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於98年11月3日15時許，在彰化縣彰化市○○路○段○○○號中日超商前，與丙○○會面，由丁○○先向丙○○收取毒品價金22000元，並指示丙○○在中日超商等候，丁○○則向毒品來源之上游取得第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命4包後交付予丙○○。
嗣丁○○於98年12月20日19時許，在苗栗縣公館鄉五股村
246之1號前，為警查獲。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、起訴範圍部分：本件起訴書犯罪事實欄第一項固載明「於98年12月20日19時許，在苗栗縣公館鄉五股村246之1號前，查獲丁○○，並扣得第一級毒品海洛因5包（毛重5.51公克）」等語，惟並未載明此部分之毒品，係被告意圖販賣而販入或持有，公訴人於本院審理時亦陳明「起訴範圍應不包含被告意圖販賣而販入並持有扣案之海洛因5包及甲基安非他命2包。」等語，是起訴書上開記載僅係敘明被告為警查獲時持有此部分第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之狀態，並非將被告所持有此部分之毒品，認係被告所販入而列為起訴範圍。
二、證據能力部分：
㈠、供述證據部分：
１、被告於98年12月21日檢察官訊問時之供述部分：被告之選任辯護人為被告辯稱：被告於98年12月21日檢察官訊問時，其意識不清，故為與事實不符之供述等語(參見本院審理卷第68頁)。經本院勘驗檢察官該次訊問程序之錄影光碟，其勘驗結果如下：檢察官於98年12月21日訊問被告時，被告係以站立姿態應訊，其神智正常，並向檢察官請求同意其交保，且請求檢察官同意認罪協商，但檢察官告知被告本件係不能認罪協商之案件，且交保與否是法官的職權，檢察官並表示不論被告在偵查中作認罪與否，均係被告之權利，然檢察官依法仍將向法院聲請羈押，如法官考量被告有認罪且有特殊情況待處理，而給予交保時，檢察官對該裁定並無意見。依以上勘驗結果，被告於98年12月21日檢察官訊問時之體力尚屬良好，且對於有關維護其權利之具保停止羈押及認罪協商之事項，均能表達其意願，並無意識不清之情況，是其於檢察官訊問時之供述，並無以不法取得之情況，自有證據能力。
２、證人乙○○、甲○○、丙○○於檢察官訊問時之證述部分：按92年修正公布之刑事訴訟法，改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1第2項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。最高法院96年度臺上字第5684號刑事判決意旨可資參照。本件被告丁○○及其辯護人並未舉證以證明證人乙○○、甲○○、丙○○於檢察官訊問時所為證述有「顯有不可信」之情況，參照上開說明，證人乙○○、甲○○、丙○○於檢察官訊問時證述，應有證據能力。
㈡、非供述證據(即通訊監察譯文)之證據能力部分：按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨可資參照。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，經本院審理時踐行提示並告以要旨之程序，公訴人、被告丁○○及其選任辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：
㈠、販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○部分：訊據被告矢口否認有販賣毒品海洛因圖利之犯行，辯稱：係與乙○○共同出資買毒品，其中乙○○出資500元云云。經查：
１、警方依據本院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話(下稱A)曾於98年9月11日9時32分許、9時33分許與證人乙○○使用之門號00-0000000號室內電話(下稱B)通話，其通話情形如下：「A：三小啊!B：起來嗎?A：要幹嗎?B：找你啊。」、「A：安怎啦!B：阿是可以拿嗎?A：整工A，跟你說起來了，你聽不懂嗎?B：喔，好啦!」(參照98年度偵字第10820號偵查卷第74頁之通訊監察譯文。)。
２、就此部分之通訊監察譯文，證人乙○○於檢察官訊問時證稱：「我要找丁○○買海洛因毒品，這次有購買到海洛因毒品。」、「(檢察官問：此次毒品交易地點是何處？是何人將海洛因毒品交給你？)彰化市○○路○段彰化百貨前，是丁○○親自交給我的，是以500元購得，我將500元交給丁○○。」、「(檢察官問：你如何前往現場？)我是騎機車前往，丁○○是騎白色．．．．機車一人獨自前往。」等語(參照
98年度偵字第10820號偵查卷第113頁)。被告於檢察官訊問時就此部分供稱：「我幫他拿海洛因，這內容是乙○○打電話給我，他要找我拿海洛因．．．．」、「．．．．他要我他拿500元海洛因，我就去向大罐拿海洛因交給乙○○，乙○○拿錢給我後，我隨即再拿給大罐。」、「．．．．我親自將毒品交給乙○○後，乙○○再將錢交給我，我再轉交綽號大罐男子購買。」等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第154頁)。被告於本院移審訊問時就其與證人乙○○交易毒品之情節供稱：「(法官問：是否乙○○於98年9月11日9時32分以電話00-0000000號撥打你使用的0000000000號、0000000000號電話，購買海洛因1次，金額新臺幣500元，交易地點在彰化市○○路○段彰化百貨前？)是，海洛因是1包，我有收到500元，在彰化市彰化百貨前收到錢，當場只有我們二人在場，沒有其他人在場。」等語(參見本院審理卷第27頁反面)。
３、依以上通訊監察譯文、證人乙○○於檢察官訊問時之證述、被告於檢察官訊問時及於本院移審訊問時之供述相互參照觀之，被告並未向證人乙○○提及合資購買毒品海洛因之事，且被告係將毒品海洛因交付證人乙○○後，當場即向證人乙○○收取毒品海洛因之價款，此時，被告與證人乙○○間毒品海洛因之交易，業已完成而無後續事項，此後，被告與其毒品來源上游之收付款事項，證人乙○○既未參與，豈有合資可言？
４、證人乙○○嗣後於本院審理時雖改證稱：「被告下機車後，上了那輛轎車，車子沒有離開我的視線，車子距離我約50公尺，我看不到車內情形，大約過了不到10分鐘，被告就回來了，我就載被告回到彰化百貨那邊，回去彰化百貨時，被告將海洛因交給我。」、「我是用機車載被告到高架橋下，然後看到被告上了一輛車，之後被告叫我載他回家，我載他回到彰化百貨之後，在彰化百貨前被告把毒品交給我，被告的家住在彰化百貨附近。」等語(參見本院審理卷第157頁正面、第158頁正面)，惟其於本院審理時所為證述，不僅與其之前於檢察官訊問時之證述不合，亦與被告本人之前於檢察官訊問時及於本院移審訊問時之供述相異，且依證人乙○○於本院審理時所證上情，證人乙○○並未參與被告與其毒品來源上游之毒品交易，則由被告逕自騎乘機車與其毒品來源上游會面交易即可，何必由證人乙○○騎乘機車搭載被告前往？其於本院審理時所證述情節，實與常情不合。是證人乙○○於本院審理時之上開證述，自無足採信，當以其之前於檢察官訊問時之證述方為可採。
５、又販賣毒品係雙方以對立之地位為毒品交易行為，居於賣方地位者，依其所可支配交易之毒品數量多寡，可分為大盤、中盤、小盤等，中小盤賣方為維持其交易地位，每以一定方式阻隔其交易上游及交易上游逕行會面，作為其以藉聯絡交易以取得利益之方法，否則，若最下游者可逕行與大盤為毒品交易，中、小盤毒品之賣方，豈有取得利潤之機會？是中小盤之販賣毒品，每有居間、不透明、對立、不一致等特性。合資購買毒品係參合資者以平等之地位共同買入毒品之行為，是真正之合資購買毒品行為有交易過程平等、共同、透明之特性，故如有真正之合資購買毒品之情事，應將合資雙方所合資之款項、合資購買之上游對象、所合資購得之毒品、上游交付毒品及分配之過程，一一具體顯示於雙方，使所有出資者均以平等之地位與上游毒品供應者交易，始符合資購買毒品之情狀；若僅由其中1人與上游會面交易取得毒品，顯係有意阻斷另1人參與向上游為毒品交易過程，排除其與上游逕為毒品交易，所合資購買毒品之程序既無從驗證，該被排除之另1人實際上僅係與所謂之「合資者」會面交易而已，與一般對立之毒品買賣交易，並無不同。況每人施用毒品之頻率、每次用量、每於購買毒品數量，往往不同，是2人同時需用相同數量之毒品，並能同時合購後分配者，應非常見。本件此部分之交易，僅由被告與上游會面交易，所合資購買毒品之程序未使證人乙○○得以驗證，其交易過程並不具備平等、共同、透明之情形，自難認有真正合資購買毒品之事實。
６、綜上所述，被告係交付毒品海洛因予證人乙○○，並自證人乙○○處收受毒品價款500元，係基於有償之毒品交易，且被告所為此部分之交易係存在於被告與證人乙○○之間，證人乙○○並未參與被告與毒品來源上游之交易，被告於檢察官訊問時亦供認其係販賣毒品予證人乙○○等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第158頁)。是被告實係販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○，堪以認定。
㈡、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○部分：訊據被告雖坦承其與證人戊○○於國道三號高速公路草屯、芬園交流道附近，與證人戊○○會面後，即由證人戊○○駕駛車輛搭載其至國道一號高速公路王田交流道附近，由被告先向證人戊○○收取價款後，再向毒品來源上游取得毒品，惟辯稱：其並無販賣毒品云云。
１、警方依據本院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話(下稱A)曾於98年8月29日15時51分許、16時03分許與證人戊○○使用之門號00-0000000號室內電話(下稱B)通話，其通話情形如下：「B：你現在有什麼辦法來快官，我阿忠。A：做什麼?B：要拿。A：現在，細的？Ｂ：是的，細的，你馬上要來。」、「．．．．A：你來。在草屯，社口這裡，過橋過來二高這裡，你來這裡不到10分鐘。B：好啦!」(參照98年度偵字第10820號偵查卷第67頁之通訊監察譯文。)。
２、就此部分之通訊監察譯文，證人戊○○於本院審理時證稱：「(辯護人問：98年8月29日有無跟被告碰面？)有。」、「(辯護人問：碰面目的？)問被告有無甲基安非他命。」、「(辯護人問：約在何處？)草屯交流道附近。」、「(辯護人問：碰面後情形為何？)被告叫我載他到王田交流道。」、「(辯護人問：去王田交流道目的？)被告說他身上沒有東西，要去向人家拿。」、「被告說他身上沒有甲基安非他命，要去王田交流道拿，但是被告與我最初會面的地方是國道三號草屯、芬園交流道下，之後被告說要去王田交流道跟人家拿甲基安非他命，所以我就載他到王田交流道附近。」、「(辯護人問：何時將錢給被告？)王田交流道附近，被告下車，我在車上交給他。」、「我在車上等他沒有下車。」、「(辯護人問：你給被告多少錢？)一千元。」、「(辯護人問：有無看到被告下車後作何事？)沒有，我在車上等被告10幾分鐘，我沒有看到被告跟人家接觸。」、「(辯護人問：
你在車上往外看，被告有無上車或是跟別人說話？)沒有。」、「(辯護人問：被告回車上後作何事？)將甲基安非他命交給我，並叫我載他回去。」、「(辯護人問：被告有無跟你說也要出錢跟你一起買？)沒有。」、「(檢察官問：被告將毒品交給你的時候，有無跟你講說這包他向上游拿是一千元，賣給你的時候也是一千元，他有沒有這樣講？)沒有。」、「(審判長問：你跟被告說的買甲基安非他命的代號是什麼？)被告應該知道我是施用甲基安非他命，我沒有施用海洛因，被告之前認識我，我急著要與被告見面，在電話中有隨便回答被告的對話。」等語(參見本院審理卷第152頁反面至第155頁反面)，被告於本院審理時亦坦承證人戊○○上開證述屬實等語(參見本院審理卷第155頁正面)，以此觀之，並參照前述１之通訊監察譯文，被告與證人戊○○間確
有如事實欄所示之交付毒品甲基安非他命及收受價款事實。
３、依證人戊○○之上開證述，被告與其所稱之毒品來源上游會面交易時，係將證人戊○○區隔在不同地點，證人戊○○並未參與被告與毒品來源上游之交易，參照上開㈠之５之說明，被告與證人戊○○並非合資購買毒品，且被告係交付毒品甲基安非他命予證人戊○○，並自證人戊○○處收受毒品價款1000元，足見被告與證人戊○○間之毒品交易，係其彼此間有償之毒品交易，而非證人戊○○與他人間之交易，被告於檢察官訊問時亦供認其係販賣毒品予證人戊○○等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第158頁)。是被告實係販賣毒品甲基安非他命予證人戊○○，堪以認定。
㈢、販賣第二級毒品甲基安非他命予證人甲○○部分：訊據被告固坦承有交付毒品予證人甲○○及向其收取價款之事實，惟辯稱：證人甲○○打電話向其索取毒品時，其與毒品來源上游即綽號為「大罐」之男子同在中日超商，其即告知證人甲○○前來中日超商後，再向「大罐」取毒品交付證人甲○○，並非販賣毒品云云。經查：
１、警方依據本院核發之通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察之結果，發現門號0000000000號行動電話(下稱A)曾於98年8月30日1時31分許、1時51分許與證人甲○○使用之門號0000000000號室內電話(下稱B)通話，其通話情形如下：「B：喂，富仔，我大胖，你在那裡？A：我在中日。B：我馬上到。」、「B：我到了。A：好啦!」等語」(參照98年度偵字第10820號偵查卷第70頁之通訊監察譯文。)。
２、就此部分之通訊監察譯文，證人甲○○於檢察官訊問時證稱：「(檢察官問：你最近一次是何時、何地，以多少價格向丁○○購買何種毒品？)今年8、9月某日，詳細日期忘記了，在彰化市○○路中日超商，1000元購買安非他命，我先拿錢給他，過一下子，他才拿安非他命給我，當時我一個人是騎摩托車，他是從中日超商裡面走出來．．．．當時只有我們兩個人在場，我們不是合資購買，我是跟他購買，．．．．」、「(檢察官問：．．．．98年8月30日1時30分左右，你的電話0000000000號有與丁○○的電話0000000000號有通話，這通電話是為何？)我要跟他買安非他命，購買1000元，是我先拿錢給他，過一會，他才拿安非他命給我，就是在中日超商路邊，．．．．」等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第147-148頁)。被告於本院移審訊問時就此部分之交易亦供稱：「(法官問：是否甲○○於98年8月30日凌晨1時
31分，以手機0000000000號電話，撥打你使用的000000000
0號，購買甲基安非他命1次，金額新臺幣1000元，交易地點在彰化市○○路○段○○○號中日超商前？)．．．．，當場只有我們二人在場，沒有其他人在場。」等語(參見本院審理卷第28頁正面)，於本院審理時並供稱：「(審判長問：是否甲○○於同年8月30日凌晨1時31分許，以手機號碼0000000000號電話，撥打丁○○所使用之0000000000號電話，向丁○○購買第二級毒品甲基安非他命1次，金額為1000元，交易地點在彰化市○○路○段○○○號中日超商前？)甲○○打電話給我時，我跟大罐在中日超商，我叫甲○○來中日超商，我在中日超商外拿毒品給甲○○。」等語(參見本院審理卷第167頁反面)。
３、依以上證人甲○○之證述及被告之供述觀之，被告與證人甲○○授受毒品甲基安非他命及價款時，僅有其2人在場參與，並無第三人參與，證人甲○○於檢察官訊問時並明確證述指明其與被告並未合資購買毒品等語，相關之通訊監察譯文亦未顯示證人甲○○係與被告以外之他人交易毒品情形，是被告與證人甲○○間之毒品交易，係其彼此間有償之毒品交易，而非證人甲○○與他人間之交易，被告於檢察官訊問時亦供認其係販賣毒品予證人甲○○等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第158頁)。是被告係販賣毒品甲基安非他予證人甲○○，堪以認定。
㈣、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○部分：
訊據被告固坦承其有交付毒品海洛因及毒品甲基安非他命予證人丙○○，惟辯稱：當天丙○○沒有打電話給我，是丙○○打電話給「大罐」，再叫我去拿，當時丙○○是在打電玩，丙○○跟「大罐」認識，並非販賣毒品云云。經查：
１、被告於檢察官訊問時供稱：「(檢察官問：警方於98年11月3日16時40分許，在彰化市○○路○段○○○號前，查獲丙○○持有第一級毒品海洛因6小包．．．．及第二級毒品甲基安非他命4小包．．．．，這些毒品是否你販賣給丙○○施用？)不是我賣給他的，是丙○○拿新臺幣2萬多元給我，叫我幫他去找大罐男子拿毒品後，再轉交給丙○○．．．．當時他在那邊玩電玩，我也在那邊，他要我幫他拿回來，他錢用袋子裝好拿給我，我將毒品拿回來．．．．」、「我沒有販賣毒品給丙○○，我只有幫他找朋友大罐男子拿過1次海洛因、安非他命給他，時間是98年11月3日被查獲超過1個小時之前，地點在彰化市○○路上一間中日超商外面，就是丙○○拿新臺幣2萬多元給我，交給綽號大罐男子後，該男子就拿給1包東西再轉交給丙○○．．．．」等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第157頁)。證人丙○○於檢察官訊問時則證稱：「我是於98年11月3日13時許，到彰化市○○路中日超商．．．．向一綽號為『老牛』(按指被告)之男子購買，共購買6包海洛因及4包安非他命，以新臺幣22000元購得上述毒品。」等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第138-139頁)，互核相符，足證被告確有於98年11月3日13時許，到彰化市○○路之中日超商，交付毒品海洛因6包及毒品甲基安非他命4包予證人丙○○，並自證人丙○○收取價款之情節屬實。而證人丙○○嗣於本院審理時就此部分之交易雖改證稱：「我坐被告的汽車一起去拿毒品。」、「(辯護人問：在車上有無說何事情？)我在車上人不舒服打瞌睡。」、「我在中日超商上車的時候就將錢1萬多元拿給被告，時間太久，我忘記確切的金額。」、「(辯護人問：後來車子開到何處？)我不曉得。」、「(辯護人問：到了那個地方你們做什麼事？)被告下車，不知道跟那個人說什麼事，我有看到那個人。那個人我不認識，我跟被告的距離大約是超過這個法庭的深度，大約是50公尺。」、「(辯護人問：你聽得到被告與那個人說什麼事情？)我在車上聽不到。」、「(辯護人問：有無看到被告交多少錢給那個人及交東西？)我只有看到被告拿東西給那個人也有看到那個人拿東西給被告，是不是收受錢跟毒品，我並沒有仔細看清楚，但是被告最後有拿毒品回車上。」「(辯護人問：知道被告這次有從你這邊賺到錢？被告說合資比較便宜，我認為有比較便宜．．．．」等語(參見本院審理卷第159頁反面至第161頁反面)，惟證人丙○○於本院審理時所證述之交易金額、收受毒品地點及有無偕同被告乘車至他處取毒品等情，均與其之前於檢察官訊問時所證上情不符，亦與被告於檢察官訊問時所供相異，其所證是否屬實，已甚令人置疑，且依證人丙○○於本院審理時所證上情，其既未與被告之毒品來源上游會面，且係由被告駕駛被告之車輛前去他處，則證人丙○○殊無陪同被告前往之正當理由，由此更可證明證人丙○○於本院審理時所證其陪同被告前往他處取毒品等情不實，證人丙○○於檢察官訊問時所為證述，既屬實情，則被告與證人丙○○授受毒品及價款之地點均係在中日超商前，應屬無疑。
２、因被告於檢察官訊問時及於本院審理時均否認此次交易有以電話與證人丙○○聯絡(參照98年度偵字第10820號偵查卷第157頁、參見本院審理卷第168頁正面)，此部分復無相關之通訊監察譯文可資佐證，是尚難認定被告與證人丙○○有以電話通話之方式聯絡討論此部分之交易事宜，被告與證人丙○○應係逕自會面交易。
３、依以上情節觀之，被告與其所稱之毒品來源上游會面交易時，係將證人丙○○區隔在不同地點，證人丙○○並未參與被告與毒品來源上游之交易，參照上開㈠之５之說明，被告與證人丙○○並非合資購買毒品，且被告係交付毒品海洛因及毒品甲基安非他命予證人丙○○，並自證人丙○○處收受毒品價款22000元，足見被告與證人丙○○間之毒品交易，係其彼此間有償之毒品交易，而非證人丙○○與他人間之交易，被告於檢察官訊問時亦供認其係販賣毒品予證人丙○○等語(參照98年度偵字第10820號偵查卷第158頁)。被告實係販賣毒品海洛因及甲基安非他命予證人丙○○，堪以認定。
㈤、以上行為係意圖營利之事實認定部分：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，以原價或低於原價有償讓與他人，始能謂為非販賣行為（最高法院93年度臺上字第165號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。是依一般經驗法則，已堪信被告各次販賣毒品海洛因、安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣毒品海洛因及安非他命之犯行，均堪認定。
㈡、論罪科刑部分：
１、所犯法條及科刑：按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，核其如附表各編號所示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○之犯行，係以一行為同時觸犯上開毒品危害防制條例第4條第1項、第2項2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項之罪處斷。查被告曾於90年5月4日因施用第一、二級毒品案件，經本院以89年度訴字第1295號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，應執行有期徒刑1年8月確定；又於91年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以91年度東簡字第146號刑事判決判處有期徒刑6月確定；又於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第935號刑事判決分別判處有期徒刑1年2月、8月，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第1867號刑事判決撤銷原判決，改分別判處有期徒刑1年6月、10月，應執行有期徒刑2年2月確定；於95年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經本院以95年度訴字第547號刑事判決分別判處有期徒刑1年7月、11月，應執行有期徒刑2年4月確定，上開分別確定之數罪，經送監接續執行，嗣經本院以97年度聲減字第105號刑事裁定分別減刑並定應執行刑為有期徒刑1年1月、1年2月確定，於97年7月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定就被告販賣第一級毒品罪名法定刑中之罰金部分及販賣第二級毒品罪名加重其刑(法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重)。因被告所犯如附表編號1、2、3、4所示罪間，犯意各別，應分論併罰。又被告就本件犯罪，在偵查及審判中均自白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，其僅屬小盤之毒品販賣者，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之結果，被告所犯之販賣第一級毒品罪名，仍應處以15年以上之有期徒刑或無期徒刑，以已在偵、審中自白之情節而論，仍屬過重，與販賣第一級毒品之中大盤並在偵、審中自白之案件，亦無法區別其情節輕重，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑。另被告之選任辯護人雖為被告辯稱：被告有供出上游來源，請查明有無查獲毒品來源上游及有無減輕其刑規定之適用等情，惟犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文，然必須供出毒品來源，並因而查獲者，始有該項規定之適用，經本院函請彰化縣警察局彰化分局查明本案有無因被告供出來源而查獲其等上游毒品來源之結果，並無查獲被告所稱毒品來源上游之事證，有彰化縣警察局彰化分局99年4月6日彰警分偵字第0990011291號函復本院在案(參見本院審理卷第73-74頁)，是被告自不得據以減輕或免除其刑。以上刑之加減，依法先加重後減輕之。爰審酌被告素行不佳，不思正途，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，而其犯後於檢察官訊問時及於本院移審訊問時雖自白其犯罪，然嗣又翻異其供述改稱其行為非屬販賣毒品，甚至辯稱係其與買受人合資等情，可見被告並未完全悔悟前非，並有利用在偵、審中自白以巧取減刑寬典利益之投機心態，暨審酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表論處之罪及所宣告之刑欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
３、沒收部分：
⑴、適用法律之說明：
①、沒收犯罪所得之財物時，不應扣除支出之成本─
按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，所稱「因犯罪所得之財物」，依法律文義上之文理解釋，係指由犯罪所不法取得之財物。對於沒收犯罪所得應否扣除犯罪行為人實行犯罪時所支出之成本或其他費用，以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。最高法院95年度臺上字第2916號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第52期第310頁至第317頁)。
②、犯販賣毒品罪之犯罪所用或犯罪所得之財物，須被告所有，
始得沒收─按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之，最高法院94年度臺上字第4265號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第51期第500頁至第502頁)。
③、適用毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知「追徵其價額
」時，就同一沒收標的，不必再諭知「以其財產抵償之」─按刑事訴訟關於追徵之裁判，應依檢察官之命令執行之，此一命令與民事執行名義有同一之效力，刑事訴訟第470條第1項、第2項定有明文。是追徵價額之裁判，不須另外附加「以財產抵償之」之諭知，即有就受刑人之財產取償之效力。且消費者債務清理條例第148條第2項、第149條第3項、行政罰法第23條第2項、國家情報工作法第32條第3項、公民投票法第42條第3項、第43條第3項、第51條第2項、總統副總統選舉罷免法第83條第3項、第84條第4項、第89條第3項、組織犯罪防制條例第7條第1項之條文亦僅規定「追徵價額」，而未規定「以財產抵償之」。以此觀之，「追徵價額」之裁判，本身含有就受刑人之財產取償之效力，實甚為顯然。故毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，當係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額而言，如已「追徵其價額」，不生須另再「以財產抵償」之問題（最高法院
95年度臺上字第7072號、96年度臺上字第755號、96年度臺上字第832號判決參照）。
④、查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪有關者，得
沒收，若全然無關，不得於本案沒收─按毒品危害防制條例第18條規定：查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收。最高法院94年度臺上字第1227號刑事判決意旨可資參照(參照最高法院刑事裁判書彙編第50期第413頁至第416頁)
⑤、數罪併罰，有數項宣告沒收，於定執行刑時，應諭知「沒收
部分併執行之」─按數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，褫奪公權、沒收等從刑亦包括在內，此觀同法條第8款及第9款，就宣告多數褫奪公權及宣告多數沒收者，分別明定其應執行之標準自明。倘於同一判決之數罪併罰，宣告多數褫奪公權或沒收，而未依上開規定，宣告其應執行之從刑者，即有判決不適用法則之違背法令。最高法院90年度臺上字第7835號刑事判決意旨可資參照(參照司法院公報第44卷5期第107頁至第110頁)
⑵、經查：
①、未扣案之被告行動電話1支(序號000000000000000號)，係被
告將之置入其所有之門號0000000000號SIM卡後，供販賣毒品予證人乙○○之對外聯絡工具；未扣案之被告另1支行動電話(序號000000000000000號)，係被告將之置入其所有之門號0000000000號SIM卡後，供販賣毒品予證人戊○○、甲○○之對外聯絡工具，此有通訊監察譯文及行動電話通聯紀錄附卷可稽，被告於本院移審訊問時、本院審理時亦坦承該行動電話機具及SIM卡為其所有(參見本院審判卷第28頁反面、第165頁正面)，應於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
②、未扣案之被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基
安非他命所得價款(詳如附表所示)，係被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得，均於各罪項下沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償償之。
③、以上應沒收之金額及物品，應併執行之。
④、扣案之第一級毒品海洛因5包毛重5.51公克及第二級毒品甲
基安非他命2包毛重4.56公克，係警方於98年12月20日19時許，在苗栗縣公館鄉五股村246之1號前，查獲被告時所一併扣得，惟被告有施用毒品，業據被告於本院審理時供承在卷，並經本院99年度訴字第206號刑事判決認定在案，且上開扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，數量尚非甚鉅，其扣案時間距與被告上開最後一次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間復有長達1個月以上之間隔，以此觀之，上開扣案之毒品海洛因及甲基安非他命，應係被告供其自身施用，與本件販賣毒品海洛因、甲基安非他命之行為無關，不應於本件諭知沒收。
⑤、扣案之行動電話2支（行動電話0000-000000號含SIM卡1張、
無號碼MULTIMEDIA廠牌手機1支）、塑膠鏟管1支，被告供稱並未以之供犯罪所用，本院復查無其他積極證據，足以證明被告有供作犯罪之用；扣案之電子磅秤1個，被告否認為其所有，亦否認有供犯罪之用，本院復查無其他積極證據，足以證明為被告所有或供犯罪之用，故均不併為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國99年5月20日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官吳芙如法官羅永安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月20日
書記官魏嘉信附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
~F0~T40┌─┬────────────────┬───────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│是否在偵查中│論處之罪及所宣告之刑││號││及審判中均自白││││├───────────┤││││適用之法條││├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│１│如事實欄一之１所示。│是│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑拾肆年肆月。未扣案之行動電話壹││││毒品危害防制條例第4條│支(序號000000000000000號)及門號098││││第1項│0000000號SIM卡壹枚，均沒收，如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣│││││案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣伍│││││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，│││││以其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│２│如事實欄一之２所示。│是│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話壹支││││毒品危害防制條例第4條│(序號000000000000000號)及門號09816││││第2項│30581號SIM卡壹枚，均沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案│││││之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│３│如事實欄一之３所示。│是│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑伍年捌月。未扣案之行動電話壹支││││毒品危害防制條例第4條│(序號000000000000000號)及門號09816││││第2項│30581號SIM卡壹枚，均沒收，如全部或│││││一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案│││││之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟│││││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。│├─┼────────────────┼───────────┼─────────────────┤│４│如事實欄一之４所示。│是│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期│││├───────────┤徒刑拾肆年拾月。未扣案之販賣第一級││││毒品危害防制條例第4條│毒品及第二級毒品所得財物新臺幣貳萬││││第1項、第2項│貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，以其財產抵償之。│└─┴────────────────┴───────────┴─────────────────┘