裁判字號：智慧財產法院97年刑智上易字第6號刑事判決
裁判日期：民國97年09月25日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上易字第00006號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度易字第201號，中華民國97年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵緝字第3914號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之仿冒商標香菸，均沒收。
事實
一、甲○○明知「MILDSEVEN及圖、MILDSEVEN7及圖、SEVENSTARS」、「L&M」（即藍星淡菸）、「長壽、LongLife、Gentle及圖」等商標名稱之商標圖樣，分別係日商日本香菸產業股份有限公司、瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司及臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於煙、菸草、香煙等商品，且均仍在商標專用期間內，未得上開商標權人同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，竟基於販賣獲利之犯意，於不詳時間地點，向某不詳年籍姓名之成年人以不詳價格購入印有上述商標圖案之各式仿冒香煙，並由不知情之戊○○自民國94年9月5日起至95年9月4日止，向不知情之乙○○承租位於 高雄縣 ○○鄉○○路9之1號之土地面積約100坪，以供其放置貨櫃，而於貨櫃內存放印有上述商標圖案之各式仿冒香煙，後以不詳價格、不詳數量販賣予不特定人以牟利。嗣於同年9月14日下午1時30分許，為警持搜索票於上址執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之仿冒商標香菸。
二、案經臺灣菸酒公司告訴及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1項及第2項分別定有明文。本案被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，均表示無意見；迄本院辯論終結前，被告亦未爭執上開證據之證據能力，故依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
二、訊據被告甲○○固坦承明知「MILDSEVEN及圖、MILDSEVEN7及圖、SEVENSTARS」、「L&M」（即藍星淡菸）、「長壽、LongLife、Gentle及圖」等商標名稱之商標圖樣，分別係日商日本香菸產業股份有限公司、瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司及臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於煙、菸草、香煙等商品，且均仍在商標專用期間內，未得上開商標權人同意或授權，不得於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣，及其持有如附表所示之仿冒使用商標之「MILDSEVEN」香菸452包、「L&M」香菸75包、長壽（7號）香菸18包、長壽牌白軟包淡煙605包係存放於其所租賃位於高雄縣○○鄉○○路9之1號之土地上之貨櫃內，嗣於97年9月14日下午1時30分許，為警持搜索票執行搜索而查獲，並扣得上開仿冒使用商標之香菸等情，惟矢口否認有明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標商品而販賣之犯行，辯稱：㈠是我的朋友丁○○借我的租賃的上開場地整理香煙，一次代價5,000元，香煙是朋友的。㈡所查獲的仿冒使用商標之香菸都是朋友留下的瑕疵品，確實是發霉的。㈢無任何直接證據可以證明被告有販賣仿冒香菸，故不服原審仍推定被告有檢察官所起訴之犯行云云。
三、然查：㈠「MILDSEVEN及圖、MILDSEVEN7及圖、SEVENSTARS」、
「L&M」（即藍星淡菸）、「長壽、LongLife、Gentle及圖」等商標名稱之商標圖樣，確均為日商日本香菸產業股份有限公司、瑞士商菲利普莫里斯股份有限公司及臺灣菸酒公司向經濟部智慧財產局申請核准註冊（部分係向經濟部智慧財產局改制前之經濟部中央標準局申請核准註冊），取得各該商標圖樣之商標專用權，而均指定使用於煙、菸草、香煙等商品，且均仍在商標專用期間內一節，除據告訴人臺灣菸酒公司代理人丙○○指述（見高雄縣政府警察局刑事偵查卷，下稱警偵卷，第7至9頁、及第1059號偵查卷第3頁）在卷外，另有經濟部智慧財產局、經濟部中央標準局商標註冊證7紙（見警偵卷第18至22頁、第27至33頁）可稽。前揭扣案香菸，係使用上開仿冒商標之偽菸，亦有菲利普莫里斯臺灣分公司95年10月9日函、傑太日煙國際股份有限公司95年
9月27日函、臺灣菸酒公司內埔菸廠95年9月26日函、高雄縣政府95年10月19日函（見警偵卷第23至26頁）附卷可憑。
又其外觀上，在長壽白軟包菸部分，有密碼不符、封口簽無防偽纖維及鋁箔褙紙有螢光反應；在尊爵菸（G7）部分，則有菸包密碼字型不符及鋁箔褙紙有螢光反應等，與正產香菸有所差異等情，亦有臺灣菸酒公司內埔煙廠97年3月18日函在存卷足參憑（見原審卷第35頁），並有扣案香菸足資佐證，是扣案香菸確係未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品，堪以認定。
㈡次查被告係利用不知情之戊○○自94年9月5日起至95年9
月4日止，向不知情之乙○○承租位於高雄縣○○鄉○○路
9之1號之土地面積約100坪，以供其放置貨櫃，而於貨櫃內存放印有上述商標圖案之各式仿冒香煙等情，為被告所不否認，核與證人戊○○分別於警詢、偵訊、臺灣高雄地方法院另案96年度易字第1778號審理中之證述（見警偵卷第3至6頁、第1059號偵查卷第12頁、原審卷第40至55頁）相符，並有房屋租賃契約書1份可證（見警偵卷第45至49頁），堪信為真實。此外，據證人即現場搜索警員己○○於97年3月25日臺灣高雄地方法院96年度易字第1778號案審理中到庭具結證述：伊等到現場，看到地約2甲，裡面沒有從事工業，外觀只能看到有用黑色的網子，網子後方隱約可以看到貨櫃，伊便爬到隔壁瓦斯工廠的水塔去舉證，看到有貨櫃、有堆高機，搜索當天伊等去到現場，看到有6、7個貨櫃，其中有兩個有上鎖，故請戊○○去找開鎖人員打開上開兩個貨櫃的鎖，發現了本案的香菸，其他沒有上鎖的貨櫃並沒有查獲東西，有上鎖與沒有上鎖的貨櫃，彼此間都是隔壁相鄰，但有上鎖的貨櫃在旁邊有多做一個鐵捲門，其他沒有上鎖的貨櫃就沒有這樣的裝置，搜索現場只有戊○○一人，他說東西不是他的，是一個叫「 阿賢 」的人的，後來經戊○○指認，並查戶政資料，才知道是甲○○等語（見原審卷第41至45頁），參以證人戊○○於97年3月25日96年度易字第1778號案審理時亦陳稱：上開貨櫃應該是94年9月5日打契約當天載運進來的，運了3個進來，伊有於打契約當天將鑰匙交給甲○○，故甲○○可以自由進出，伊出租上址給甲○○，租金是一個月8千元等語（見原審卷第46至47頁）在卷，是足認被告對上址貨櫃內查扣之仿冒香菸有特別管理機制，此外並無他人可以自由進出，足認上開香菸係被告所有。倘被告對於其所有存放在貨櫃內之香菸並無獲利回本之所圖，而確無販賣仿冒商標香菸之行為，何須特別花費每月8千元租金長期租用上開土地放置貨櫃？綜上，足認被告確有明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販入之行為甚明。又查本件扣案之仿冒香菸「MILDSEVEN」香菸是452包、「L&M」香菸是75包、長壽（7號）香菸是18包、長壽牌白軟包淡煙是605包，有高雄縣政府刑警大隊扣押物品清單、現場搜索照片8幀可稽（見警偵卷第40至44頁），均非整條（1條10包）完整包裝之數目，足見業有部分仿冒香菸已然販出。是被告辯以：香菸是我的朋友丁○○的，他借我租賃的上開場地整理香煙，一次代價5,000元，所查獲的香煙是朋友留下的瑕疵品云云，誠無可採。
㈢再查扣案香菸送鑑定之煙枝香氣味及口腔感覺兩項檢驗項目
與臺灣菸酒公司生產之香菸並不相同，且經該公司做「吸評」檢驗，扣案香菸確無發霉，還可以抽，另經高雄縣政府派員檢視扣案香菸，其等外觀上亦無發霉等情形，有臺灣菸酒公司內埔煙廠97年3月18日函、高雄縣政府97年3月19日函、臺灣高雄地方法院公務電話記錄在卷（見原審卷第35至39頁）可證，顯見扣案香菸並非發霉之狀態，且仍可抽用，故被告所辯扣案香菸係發霉別人不要的，顯係事後卸責之詞，委無足採。
㈣扣案香菸並非發霉，仍可抽用，已如上述，雖然被告除販賣
外，仍有自行抽用或送他人抽用之可能，惟查上開扣案香菸種類多達4種，且總數高達1,150包，加上香菸有保存期限之考量，如係由被告自行抽用，顯與常情不符。又扣案香菸高達數萬元，價值不低，且被告租用上址土地放置貨櫃加以保存，其每月租金8000元，亦有上述房屋租賃契約書1份可證（見警偵卷第45至49頁），其成本頗高，參以被告對上址貨櫃內查扣之仿冒香菸有特別管理機制，非他人得以置喙，亦有如前述，足可排除被告所持有上開香菸係其自行抽用或送他人抽用之可能，是被告有販賣仿冒香菸之行為，堪以認定。被告徒以扣案香菸係發霉別人不要的，無任何直接證據可以證明其有販賣仿冒香菸為由，否認犯行，要無可採。
㈤綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按商標法第82條所謂「販賣」，係指明知其為仿冒商標產品
，意圖營利而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立。核被告所為，係犯商標法第82條（原審贅載第81條第1款）明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪。被告以一販賣行為侵害數商標專用權，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。
㈡原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，並審酌商標具有辨識
商品來源之功用，商標專用權人之企業者通常花費相當時間、資源於經營商品品牌形象以及商品品質，獲取消費者之信賴，並負責商品後續相關責任，本件被告為貪圖不法利益，竟販賣品質較低甚或可能危害人體健康之仿冒菸品，不僅侵害商標權人等之權益，足以擾亂國內同一商品市場之健全發展，影響國家正常經濟及貿易形象，並可能影響人民身體健康之法益，行為實有不當，以及被告素行狀況，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，犯後猶矢口否認犯行，飾詞卸責，毫無悔意，扣案仿冒香菸數量，暨其犯罪動機、目的等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，固非無見。惟查被告違反商標法第82條之罪，其科以有期徒刑者，法定刑度為2月以上1年以下，在無累犯或其他依法加重之情況，以及本件扣案仿冒香菸數量尚非鉅大、獲益亦屬有限之情形下，原審判決量處被告有期徒刑6月，尚嫌過重。雖被告上訴所為無罪抗辯，係意圖卸責之詞，並無足採，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，已如前述，本件被告上訴並無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌上述一切情狀，酌予量處如主文第2項所示之刑。復斟酌本件犯罪情節，被告之智識程度及經濟狀況等情，諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，以資懲儆。又被告上開犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其刑期2分之1，同時再依原宣告刑諭知易科罰金之折算標準為相同之諭知。
㈢扣案如附表所示之仿冒香菸，係犯商標法第82條之罪所販賣
之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第55條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國97年9月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳國成
法官陳忠行法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年9月30日
書記官王月伶附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
一、仿冒商標之偽「MILDSEVEN」香菸452包。
二、仿冒商標之偽「L&M」香菸75包。
三、仿冒商標之偽長壽（7號）香菸18包。
四、仿冒商標之偽長壽牌白軟包淡煙605包。