裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1601號刑事判決
裁判日期：民國95年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1601號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇精哲 律師
徐建光 律師 王建元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第589號中華民國94年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第3574號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年。第一級毒品海洛因叁拾肆包（合計驗後淨重叁拾陸點柒叁公克、空包裝重玖點玖叁公克）及第二級毒品甲基安非他命貳大包、貳拾玖小包（合計驗後毛重玖拾肆點叁公克），沒收銷燬之；標示SOLOPS50之電子磅秤壹台及夾鍊袋貳拾壹大袋，均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑6年，並經本院駁回上訴確定，於88年11月5日縮短刑期假釋出監，於92年12月27日假釋保護管束期滿，未被撤銷假釋而以執行完畢論。甲○○平日即有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之習慣，明知海洛因及甲基安非他命均不得非法持有、販賣，因其以從事木工為業，收入不豐，無法支應其施用毒品之龐大花費，乃思販賣毒品牟利，以為挹注，而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之犯意，於94年1月中旬某日，同時在高雄縣鳳山市大東醫院附近，向綽號「清仔」之不詳姓名年籍成年男子（下稱「清仔」），以新台幣（下同）25,000元之價格，購得甲基安非他命1批及以170,000元之價格購得海洛因1批後，即以其所有之電子磅秤及夾鍊袋，將上開甲基安非他命分裝為29包，及將上開海洛因分裝為34包，並藏放於其位於高雄市○○區○○路○○號之住處，伺機販賣。嗣於94年2月2日上午11時30分許，經人檢舉為警持搜索票至上開處所搜索，在甲○○房間內查獲海洛因34包（淨重36.73公克、空包裝重9.93公克）、甲基安非他命2大包及29小包（驗前毛重94.4公克、驗後毛重94.3公克）、電子磅秤1台及空夾鍊袋21大包及與本案無關之行動電話13支、對講機2台、玻璃吸食器32支、吸管10支、瓶子2個、故障電子磅秤3台及現金43,000元。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○就在其位於高雄市○○區○○路○○號之住處，為警查獲其所有之海洛因34包、甲基安非他命2大包、29小包、電子磅秤1台及空夾鍊袋21大包之事實，並不否認，惟矢口否認有意圖販賣牟利而購入毒品之犯行，辯稱：扣案之毒品都是供伊自己施用，並非用來販賣，因伊毒癮很深，「清仔」說一次買多一點較便宜，所以才會購買較多量云云。
二、經查：㈠本件扣案疑似海洛因之粉末34包，經送法務部調查局檢驗結
果，確認均含第一級毒品海洛因成分（淨重36.73公克，空包裝重9.93公克），有該局94年4月8日調科壹字第220019
434號鑑定通知書一份在卷可按。而扣案疑似甲基安非他命之晶體經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確認均為甲基安非他命（驗前毛重94.4公克、驗後毛重94.3公克），亦有該院94年3月29日編號0000-000號檢驗被告1份附卷足稽，足認本件員警於被告住處查獲之毒品確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。再被告固於警訊中供述其係於93年11月1日，向「清仔」購買上開海洛因及甲基安非他命云云；其於本院審理中，已明確供述：其係於94年1月中旬某日，在高雄縣鳳山市大東醫院附近，向「清仔」以25,000元之價格購買甲基安非他命一批，並同時以170,000元之價格，購得海洛因一批等語（見本院94年12月27日審判筆錄），是被告於上開時、地，同時向「清仔」購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。
㈡被告固以其有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，海洛因係
摻入香菸吸食，每日施用8次，總計約施用1.2克，甲基安非他命則係每日施用4、5次，總計約施用一錢，是其所購入之海洛因及甲基安非他命均係為己施用，並無販賣之意圖云云置辯。惟查：被告係以木工為業，為臨時工，經濟來源為從事木工所得，有工作才有錢，每個月約4萬元收入，業據其於警詢時供明（見警卷第3頁），顯見其工作並非持續，收入亦不穩定，且觀諸被告之前案紀錄表，其自58年起至80年間，即有多次賭博前科，自81年起亦有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例，分別被判處有期徒刑2年4月、5年6月、7月，而入監服刑之紀錄，亦見被告嗜賭成性，亦有施用毒品之惡習，而賭博、吸毒之花費甚多，且其又長時間在監獄服刑，經濟情況自不可能豐裕，1個月4萬元之收入，除平常家用之開支，應已無餘裕供其施用毒品，縱非購買毒品施用解癮，亦必寅吃卯糧，捉襟見肘，殊不可能僅為供自己施用，即囤積如此鉅量之毒品。
㈢再扣案之電子磅秤固有4台，惟經原審勘驗結果，其中僅有
1台標示SOLOPS50之電子磅秤可使用（見原審卷第61頁）；被告亦不否認本件查獲之毒品海洛因及甲基安非他命，係其以上開己有之電子磅秤與夾鍊袋予以分裝為小袋（見原審卷第132、134頁）。而扣案之夾鏈袋高達21大包，以被告施用毒品之歷史已久，且據其供稱每日施用海洛因8次，施用甲基安非他命約4、5次，對於取用量之經驗應已甚豐富，若非為販賣，殊無以電子磅秤秤量之必要。
㈣正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克，其最
低致死劑量（亦即若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）為200毫克，而甲基安非他命之每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克（按1公克等於1,
000毫克），此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函在卷可按。是縱被告確有施用海洛因及甲基安非他命之習慣，依上開正常人施用海洛因及甲基安非他命之一般劑量（以較高量計算，亦即海洛因如每4小時施用10毫克，每日施用60毫克，甲基安非他命則每日施用25毫克）而言，本件扣案之海洛因（純質淨重7,960毫克）可供被告施用4個多月，扣案安非他命（94,400毫克）則可供其施用約10年之久；縱被告辯稱其毒癮很深，耐藥性甚高，然以海洛因最低致死劑量200毫克，甲基安非他命之致死劑量為1公克即1,000毫克計算，扣案之海洛因足供被告施用40天，甲基安非他命足供其施用94天之久，顯已超過一般施用毒品者所持有之正常數量。況被告之經濟情況不容其囤積如此鉅量之毒品，已如前述，所辯係購入供自己施用云云，應不足取。且本案係經人向警方檢舉被告有販賣毒品之嫌疑，經警方向檢察官聲請搜索票前往被告住處搜索，果搜獲扣案之毒品等物，亦經本院調閱搜索案卷查明。
㈤綜上所述，被告因長期施用毒品，花費很大，乃意圖販賣毒
品牟利而購入海洛因及甲基安非他命之罪證已甚明確，其犯行洵堪認定。
三、查海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所列之第一、二級毒品。又按該條例所謂販賣毒品行為，並不以販入後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，被告因長期施用毒品，所費不貲，為圖販賣毒品牟利，而販入海洛因及甲基安非他命。核其所為，係犯該條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，公訴人認被告係犯該條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，然本件被告係基於販賣營利之意圖而販入毒品，已如前述，非係因意圖販賣以外之原因而持有上開毒品，事後始起意販賣之情形，是公訴人依意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告為販賣購入毒品後之持有行為，為販賣之行為所吸收，應不另論以持有毒品罪，又被告係同時向同一綽號「清仔」者購入海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告於84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑6年，並經本院駁回上訴確定，於88年11月5日縮短刑期假釋出監，於92年12月27日假釋保護管束期滿，未被撤銷假釋而以執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其
5年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，惟就本刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，又被告為挹注其長期施用毒品之龐大花費，遂思販賣毒品牟利，惟其購入後尚未賣出，即被查獲，犯罪情節顯可憫恕，即科以最輕之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審予以論罪科刑，固非無見；然被告係犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪，原審依意圖販賣而持第一級毒品、第二級毒品罪論處，自有未洽。被告上訴否認，有販賣毒品之意圖，應僅構成施用毒品罪，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。審酌被告為圖販賣而購入大量海洛因及甲基安非他命，若流入市面，對社會治安之危害甚鉅，且戕害他人身心健康，惟尚未賣出，即被查獲，犯後飾詞卸責，顯無悔意等情狀，爰予科處有期徒刑拾年陸月，又依其犯罪性質，認有褫奪公權之必要，爰併宣告褫奪公權5年。扣案之海洛因34包（驗後淨重36.73公克、空包裝重9.93公克且殘留海洛因已無從分析剝離）及甲基安非他命（驗後毛重94.3公克），係屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（至鑑驗中所耗損之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬）；扣案標示SOLOPS50之電子磅秤1台及夾鍊袋21大袋，均為被告所有，業據其供承在卷，並均係供被告販賣第一、二級毒品犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之。另公訴人請予沒收之扣案玻璃吸食器32支、吸管10支、瓶子2個、故障電子磅秤3台、行動電話13支中之11支及現金43,000元中之13,000元，被告雖坦承係其所有，然此或係被告施用毒品所用之物，或難認與被告之本案犯行有涉，自無從為沒收之諭知；另扣案對講機2台、另2支行動電話及現金30,000元，分別為被告之親友所有，為被告供述甚明，既非被告所有之物，又與其上開犯行無關，亦不得宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段，第55條、第47條、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國95年1月3日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月4日
書記官梁美姿附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
ＡＦ