裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(三)字第75號刑事判決
裁判日期：民國95年01月03日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(三)字第75號上訴人甲○○即被告選任辯護人 郭憲彰 律師
王炯棻 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院89年度訴字第2628號中華民國91年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第24264號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署）工務組組長室之正工程司，負責該處相關工程發包等相關事宜，為依據法令從事公務之人員， 劉啟安 （所涉對於公務員關於違背職務之行為行賄罪經原審判決無罪，本院上訴駁回確定）為啟統工程有限公司、億隆企業有限公司（下稱啟統公司、億隆公司）負責人及國統水泥製品公司（下稱國統公司）總經理。緣台灣省政府水利處第四河川局（下稱第四河川局）於民國84年負責「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程（下稱系爭工程），而系爭工程其中2之1、2之2、5之2、5之3標工程係由啟統公司集團得標承作，3之2、4之1、4之2、5之1標工程亦由啟統公司集團轉包承作，劉啟安為使工程逐期順利估驗計價，乃於85年5月19日（起訴書誤載為85年5月29日），被告甲○○之子 蔡政峰 於高雄市皇統大飯店舉行結婚喜宴完畢，劉啟安即代為支付喜宴費用新台幣（下同）25萬2,994元，其後再由啟統、億隆公司分攤，被告甲○○因而收受該賄款，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款罪嫌，係以億隆公司名義負責人 林金蓮 之證述，並有啟統公司支付費用之相關帳冊扣案可佐，且衡情被告甲○○已有禮金足以支付喜宴費用，豈有令劉啟安代付之理等情，資為論據。經訊據被告甲○○矢口否認有何違背職務收受賄賂犯行，辯稱：我在喜宴完畢後，有從禮金中拿出部分金額要結帳，劉啟安表示要我趕快去忙其他的事，他要來處理，所以我就把錢交給劉啟安，我不知道劉啟安沒有拿錢去交，改以簽帳方式支付帳款，我沒有利用職權或身分收受賄賂或利益之故意云云。
三、按貪污治罪條例所指之違背職務受賄罪，係以對於違背職務之行為，而收受賄賂為要件，所謂違背職務之行為，係指對於職務上之義務有所違背者而言，其情形包括應為而不為，不應為而為之（最高法院92年台上字第6178號裁判可資參照），是倘行為人所收受之賄賂或不正利益，非因違背職務而得，即與該罪之構成要件不相當；次按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第2條第1項規定，以適用裁判時之法律為原則，而以適用最有利於行為人之裁判前之法律為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第2條第1項但書之適用，又犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文；經查：
（一）被告甲○○於85年5月19日，在高雄市皇統飯店為其子蔡政峰舉行結婚喜宴，喜宴費用扣除已付之訂金1萬元，尚有25萬2,994元，該款係由包商公司之劉啟安之妻 林淑卿 於同日以啟統公司名義，在皇統大飯店顧客簽帳單上簽帳，預定付款日期為同年月21日，林淑卿再於同年月21日，簽發以其本人為發票人、付款人為台灣省合作金庫、發票日85年5月25日、支票號碼JG0000000號、面額25萬2,994元之支票1紙交付皇統大飯店等事實，為被告甲○○所不爭執，並有皇統大飯店餐廳出納日報表、應收帳款收回報告表、顧客簽帳單及上開支票影本各1紙附卷可憑（見他字卷第64～67頁），是前開喜宴款項是由劉啟安之妻林淑卿先以啟統公司名義簽帳，再以林淑卿之支票支付，應堪認定。
（二）雖被告甲○○於法務部調查局高雄市調查處（下稱市調處）調查中、原審審理及本院審理時均稱：喜宴結束時有把錢交給劉啟安等語，此與原審同案被告劉啟安於市調處、原審審理及本院前審審理時所述：甲○○當天收禮金之後，即把該筆款項給我等語，及證人 林凉 於本院前審調查中證稱：「．．看見甲○○把婚宴的錢交給劉啟安」等語（見本院上訴卷（一）第208頁）相合。惟據被告甲○○於市調處陳稱：「我夫婦即自隨帶及當場收取之部分禮金，點數現金26萬多元，當面欲交給該男職員，．．所以我夫婦便將該26萬多元現金交給劉啟安代為處理」（見他字第
142頁），及証人劉啟安於原審陳稱：「我幫甲○○訂喜宴，．．所以我幫他訂了皇統飯店，．．當時甲○○就先付了1萬元訂金，．．我與甲○○在收禮處，當時甲○○就點現金26萬3,000元給我，我對我太太說，我要去工地，要我太太先簽帳，我就將現金帶去工地」（見原審卷第
119頁），再於本院前審陳稱：「（當初甲○○交給你的錢從何而來？）禮金那裡算出來」等語（見本院上訴卷第
214頁）， 若渠 等所述為真，則於其2人交付款項時已經清點數額；惟據皇統大飯店之餐廳出納日報表上記載：「客數290（以每桌10人計，應係29桌），餐料232,000元、飲料7,085元、服務費23,909元，總計262,994元，現金10,000元，外客簽帳252,994元」等情，及被告甲○○於原審陳稱：「（沒有拿收據如何知道實際上的價額？）因為飯店有拿帳單過來」等語（見原審卷第114頁），暨於本院前審審理時陳稱：請了29桌等語（見本院更一審卷第107頁），是倘當時飲料費用尚未算出，而未於帳單上記載，則依被告甲○○所訂之桌數29桌，乘上每桌所訂之數額（此部分被告甲○○係喜宴主人不可能不知，經以餐料費用除以桌數，每桌應係8,000元），連同10%之服務費亦僅係25萬5,200元，再扣除被告甲○○於原審陳稱事先已付訂金1萬元（見原審卷第119頁），帳單上記載所剩款項亦僅係24萬5,200元（若以85年5月19日簽帳金額為已加計飲料費用，亦僅係25萬2,994元），何以被告甲○○不將較少之金額當場交予飯店人員，反而須交付26萬3,000元予劉啟安？是渠等所稱依飯店帳單上之數額清點款項而交付，顯與上開皇統飯店日報表上之記載不同，則證人 林凉固 於本院前審所為上開證述，因與被告甲○○、證人劉啟安2人所稱交付之金額亦與帳單不合，是其證詞自難為有利於被告甲○○之認定。
（三）証人劉啟安於市調處陳稱：「甲○○將該筆現金交給我時，我太太及甲○○的太太都不在場」、「我於第2天（即85年5月20日）將該筆現金交由我太太林淑卿處理，用於公司支出及家用」等語（見他字卷第116頁反面、117頁），惟於原審卻稱：「我對我太太說，我要去工地，要我太太先簽帳，我就將現金帶去工地」、「後來我到工地去，我對我太太說這幾天可能會來算酒錢，我就拿了6萬元給我太太」（見原審卷第119頁），是其於何時將該筆款項交予其妻林淑卿、交付之數額如何，已有不一；而其前開所述，亦與證人林淑卿於原審證稱：「甲○○拿了26萬多元給劉啟安，包括酒錢、糖果及瓜子的錢，因為劉啟安到工地需要用錢，我們將錢先挪用」等語（見原審卷第116、117頁），其挪用之目的不同。再劉啟安於市調處陳稱：「甲○○交付該筆現金時，我妻及甲○○之妻均不在場」等語，亦與被告甲○○於市調處陳稱：「交錢給劉啟安時，除我夫婦2人在場外，當時尚有劉啟安之妻林淑卿及該名男職員在場」等語（見他字卷第142頁），暨證人劉啟安之妻林淑卿於市調處陳稱：「我之所以會在顧客簽帳單上簽名認帳，純受林金蓮誘說可以支票來換取皇統大飯店的發票，俾便充做啟統或億隆公司之營業交際費用」等語（見他字卷第126頁反面、127頁）不合。
（四）証人劉啟安之妻林淑卿以其名義簽發支票支付上開費用，事後亦將該筆費用核列於啟統公司帳下，惟並未將甲○○交付之款項列入公司帳下，已據劉啟安於市調處陳述在卷（見他字卷第116頁反面、117頁），而此部分核與證人林淑卿於市調處調查時陳稱：「．．．於85年5月19日蔡政峰結婚當天，林金蓮及我同往與宴，喜宴結束後，我在林金蓮遊說下，在該皇統大飯店顧客簽帳單上簽名認帳，表示願意支付該筆未付餘款25萬2,994元，不過我係基於以支票換取發票，充做營業交際費報銷用之誘因，始簽名認帳」等語（見他字卷第126頁），及證人林金蓮於市調處調查時陳稱：「因當時我任億隆公司董事長，劉啟安夫婦答允給我乾股，因此公司的開支都會讓我知道，林淑卿曾告訴我公司替甲○○之子蔡政峰支付了在高雄市皇統飯店舉行結婚之喜宴費用252,994元，．．劉啟安因恐甲○○在工程中對公司刁難，因而替其支付喜宴費用，該次喜宴林淑卿與我都到場參加」（見他字卷第86頁），於原審審理中證稱：「．．因為我是勞力股，飯店是我與林淑卿先去看過、訂下來的，林淑卿對我說甲○○這筆喜宴的款項要由公司支付，我也要負擔一半」等語相符（見原審一卷第120頁）。是倘被告甲○○於喜宴結束後當場即將該筆款項交予証人劉啟安，則劉啟安何必將該筆款項列於啟統公司之帳下，而由公司帳目下銷項支付？由此益見，被告甲○○所辯於喜宴結束當時已將款項交予劉啟安等語，自不足採。又證人劉啟安、林淑卿、林金蓮於調查處前開陳述，具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自得採為證據。至於證人林金蓮雖因遭證人林淑卿告訴詐欺等罪（嗣經本院判處有罪，應執行有期徒刑4年3月確定），有本院90年度上訴字第1823號刑事判決在卷可按（見原審二卷第302~310頁），惟尚難以此即認證人林金蓮係挾怨報復其證詞不足採信。
（五）被告甲○○另辯稱：前開款項係由啟統公司名義簽帳，以劉啟安之妻林淑卿之支票支付，自不可能公然留下不法之證據云云。惟前開支票發票人既係林淑卿，而非啟統公司，則在支票往來資料紀錄上自難以查出啟統公司有支出該筆款項。又前開支票既係由林淑卿簽發，則事後又何必列入啟統公司之帳下？由此益見，上開喜宴之款項雖簽發林淑卿個人名義支票支付，惟實際上是由啟統公司支付。況證人林淑卿於市調處調查中陳稱：喜宴帳款係甲○○之妻事後提領現金至我住處歸還等語（見他字卷第127頁），並未陳稱被告甲○○於喜宴當時有交付款項，雖其事後於原審證稱：「（甲○○總共給劉啟安多少錢？）26萬3,000元，事後甲○○的太太又拿了約1萬元左右給我」、「酒1瓶600元，28瓶總共1萬6,800元，糖果2,000多元，總共1萬8,800元」等語（見原審卷第117、118頁），而被告甲○○亦於本院前審陳稱：「她（指林淑卿）在調查站所言我太太事後才把錢還給她，是指最後結帳的尾款，酒、糖果都是劉啟安從外面幫我們代購的，當時我們大錢是拿給他們，至於酒錢、糖果等錢7、8千元是事後才拿還給他們，她說的錢應該是指這部分」，以呼應證人林淑卿於原審所述。惟被告甲○○所稱之酒錢、糖果等費用係7、8千元，亦與證人林淑卿於原審所稱1萬8,800元不符。若再依被告甲○○所稱事後所還係指最後結帳之尾款等語，則依據飯店簽帳金額25萬2,994元（不計入已付之訂金1萬元），加計證人林淑卿於原審所述之酒錢、糖果等費用1萬8,800元，為27萬1,794元，若扣除被告甲○○所稱有交付26萬3,000元，亦僅係8,794元，則何以證人林淑卿於原審證稱甲○○的太太又拿約1萬元給我？足見證人林淑卿在市調處調查中所稱：喜宴帳款係甲○○之妻事後提領現金至我住處歸還等語，係屬虛偽。
（六）綜上所述，上開喜宴款項應可認定係由劉啟安委託其妻林淑卿以啟統公司名義簽帳，嗣並支付該款項，被告甲○○辯稱於喜宴結束當天，飯店職員欲收取款項時，已自禮金中清點26萬3,000元交予証人劉啟安，委託其代為處理、結帳云云，係卸責之詞，不足採信。至被告甲○○事後雖曾對証人劉啟安提出侵占告訴，有台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第990號不起訴處分書附卷可憑（見原審二卷第481頁），惟前開侵占案件係於90年間始由被告甲○○提出告訴，而當時被告甲○○涉嫌本件貪污案件已經公訴人於89年11月7日提起公訴，倘証人劉啟安確有侵占犯行，何以被告甲○○遲至事隔4年餘始提出侵占告訴？是自難以被告甲○○曾對於劉啟安提出侵占告訴，即遽為對其有利之認定。
（七）次查被告甲○○係台灣省政府水利處（現改制為經濟部水利署）正工程司，為依據法令從事公務之人員，雖其對於「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程並無任何之主管或監督權限，此有經濟部水利署91年3月20日經利工字第09150109470號函乙紙在卷可稽；本院前審再函查水利署雖仍稱被告甲○○於85年4、5月間（原文誤載為4月5日），任職台灣省水利局工務組組長室，職稱為正工程司，依其當時身分係協助組務，並未分派承辦「集集共同引水工程工業專用設施管路」工程業務，故未參與討論、開會、監督、核准之簽辦，而依其當時任職之身分屬非主管職位亦無承辦業務，應無影響工程之權利或機會等情，有經濟部水利署93年1月29日經水工字第09350035790號函文附卷可稽（見本院上更㈠卷第98、99頁）；本院前審審理時再向經濟部水利署函查雖又回稱：該工程之驗收不屬甲○○之職務範圍，有該署94年2月21日經水工字第09450041750號函可憑，惟被告甲○○於本院前審審理時陳稱：「（組長不在是否由你代理﹖）出差單是我代理」等語（見本院上更㈡卷第86頁）；又台灣省水利局工務組組長室之正工程司，其工作性質係襄助組長處理組務，其範圍包括組長公差時代理核稿及核派開會或驗收或監驗人員，又本件工程完工後要陳報水利局驗收，驗收人員由水利局工務組組長或其職務代理人核派，此有經濟部水利署前述94年2月21日經水工字第09450041750號函可憑（見本院上更㈡卷80頁）。因被告甲○○是工務組正工程司，於組長差假時可代理組長之工作，類似於副組長，自會給承包商產生心理壓力，故被告甲○○擔任該組正工程司雖非主管職務，惟其職務係「協助組務」，其所屬之工務組既執掌工程驗收權，而被告甲○○為工務組派往現場驗收人員之上級長官，其工作性質使其有機會，運用其類似於副組長之正工程司之身分去圖利，是由包商替被告甲○○支付其子結婚喜宴費用25萬2,994元，被告甲○○顯係利用其台灣省水利局工務組正工程司之身分之機會圖利，核其所為，係犯修正前（即81年7月17日修正公布）貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管及監督之事務利用身分圖利罪；公訴人認為被告之行為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂之罪名起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。
（八）惟被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為者，應諭知免訴之判決（刑事訴訟法第302條第4款），是被告行為後，關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第2條第1項之比較適用問題。查被告行為時貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪，原規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金。」，同條項款85年
10月23日修正公布規定：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人之不法利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000萬元以下罰金」，上開先後所規定之圖利罪，並均規定未遂犯罰之（同條例第6條第
2項）。嗣90年11月7日該條項款之規定又經修正為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3,000萬元以下罰金」。同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。被告甲○○雖有圖利自己之犯行，惟公訴人並未就被告對於有「明知違背法令」之事實，負舉證說服之責任，經本院對卷內訴訟資料參互審酌，仍無從獲得被告涉有上開現行法貪污治罪條例犯行之心證，被告甲○○圖利罪犯行在貪污治罪條例第6條第1項第5款90年11月7日修正公布前構成犯罪，但在修法後即不構成犯罪，被告之行為，雖該當於行為時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，而裁判時法律已不處罰其行為，自應諭知免訴之判決。
四、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論修正前之法律，或修正後之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在修正前之法律雖有處罰明文；但修正後之法律，因犯罪構成要件之變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第2條第1項之適用，應依刑事訴訟法第302條第4款，諭知免訴之判決。原判決認定被告甲○○涉圖利罪，惟被告行為後貪污治罪條例關於圖利罪之犯罪構成要件已有修正，其行為已無刑事責任，原審未及審酌，仍為有罪判決，自有未合，被告甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判，另為諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第302條第4款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年1月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內，向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年1月4日
書記官施耀程