裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第195號刑事判決
裁判日期：民國110年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第195號上訴人即被告 鄭銀針 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度訴字第849號中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8217號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭銀針部分撤銷。
鄭銀針共同犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
犯罪事實
一、鄭銀針明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、販賣。緣 鄭桂旭 （未據上訴）於民國109年6月11日晚間7時8分許，持用0000-000000號行動電話，與洪○○所持用之0000-00000號行動電話聯繫購毒後，因鄭桂旭不在住處，遂與鄭銀針共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，委由鄭銀針基於當日晚間8時40分許，持用0000-000000號行動電話與洪○○持用之上開行動電話聯繫後，隨即在鄭桂旭位在彰化縣○○鄉○○村○○0巷0號住處會合，由鄭銀針交付甲基安非他命1包與洪○○，而洪○○則交付新臺幣（下同）1,000元與鄭銀針而完成交易，嗣後鄭銀針再將該1,000元轉交與鄭桂旭。
二、案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官偵查起訴。
壹、程序部分
一、審理範圍本件原審判決之被告有鄭桂旭、鄭銀針2人，鄭桂旭受原審判決後並未上訴，已經確定，從而本件審理範圍，僅限原審判決附表11所示關於鄭銀針之部分，核予敘明。
二、證據能力部分㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟經檢察官、被告之辯護人對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院審理時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第146頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第147頁至第149頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，應予敘明。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭銀針（下稱被告）迭於偵查及原審審理時自白，暨本院審理時以上訴狀自白不諱（見彰化地檢署109年度偵字第8217號卷【下稱偵卷】一第107頁至第120頁；偵卷二第43頁至第46頁；臺灣彰化地方法院【下稱彰化地院】109年度訴字第849號卷【下稱原審卷】第64頁、第161頁、第251頁；本院卷第21頁），核與共犯鄭桂旭所述一致（見偵卷一第69頁至第104頁；偵卷二第11頁至第19頁、第497頁至第501頁、第513頁至第514頁；原審卷第69頁至第75頁、第159頁至第165頁、第237頁至第255頁），且經證人即購毒者洪○○於警詢、偵查中證述明確（見偵卷二第69頁至第84頁、第105頁至第108頁、第133頁至第138頁），復有彰化縣警察局芳苑分局民國109年10月8日芳警分偵字第1090018549函及檢送之員警職務報告書、通訊監察譯文在卷可參（見原審卷第191頁至第234頁），足見被告前揭任意性之自白核與事實相符。而甲基安非他命為第二級毒品，物稀價昂，其持有、販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，貿然販賣，且同案被告鄭桂旭於原審審理時表示，其出售本案毒品，均賺取施用毒品的量，足見已有藉此營利之意圖，而被告明知此情，仍參與其中，自應負擔共同正犯之責。從而，本案事證明確，應予依法論科。
參、法律之適用
一、新舊法比較㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4項第2項業經修正，且於1
09年7月15日公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定之刑度為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百元以下罰金」，並未有利被告。
㈡修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後要件較為嚴苛。
㈢綜上，應整體適用被告行為時即修正前法為本案之適用。
二、論罪科刑㈠核被告之所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就上揭犯行，與同案被告鄭桂旭有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈢被告持有第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣毒品行為所吸收，不另論罪。
㈣累犯部分
被告前於108年間因公共危險案件，經彰化地院以108年度交簡字第1236號判決判處有期徒刑2月確定，於109年3月5日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第43頁至第52頁），其於前案執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，再衡酌其除上開構成累犯之前科外，另自85年間起，即有賭博、煙毒、竊盜等紀錄，足認其刑罰反應能力薄弱，依法加重其刑並無釋字第775號解釋所謂過苛情形，爰依法除無期徒刑部分外加重其刑。
㈤自白減輕
被告偵查及審理中，均自白上開販賣毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈥刑法第59條適用
毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第二級毒品罪責部分，為無期徒刑、7年以上有期徒刑之罪，罪責極重，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法，本案被告販賣甲基安非他命之數量不多，次數1次、對象為1人，且被告因與同案被告鄭桂旭為男女朋友關係，始被動受託將甲基安非他命交給洪○○，且收取販毒價金，之後亦將交易所得如數交給同案被告鄭桂旭，本案主要的出售、獲利者，為同案被告鄭桂旭，被告參與之犯罪情節尚非嚴重，與社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態甚有差異，而被告於犯罪後坦承犯行，並不逃避刑事責任，且其於101年間，曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，而於101年11月2日執行完畢，釋放迄今，已經將近8年，期間並無任何毒品前科，可見被告曾經遠離毒品，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，乃就被告上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法遞減輕之，且依法先加重後遞減輕之（法定刑為無期徒刑部分，僅依法遞減輕之）。
肆、本院之判斷
一、原審法院認被告共同販賣第二級毒品犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。惟查：
㈠原審判決於新舊法比較時，未依整體比較原則，乃予割裂適用，並不適當。
㈡司法院釋字第775號解釋意旨，係指符合刑法第47條第1項累
犯規定要件者，法院仍應依個案情節，具體審酌其犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，倘原應量處最低法定刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形，若仍依累犯規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依該規定加重其最低本刑；亦即僅在行為人應量處最低本刑，否則即生罪責不相當而有過苛情形者，始得裁量不予加重，否則即非上開解釋意旨所指應裁量審酌之範圍，法院仍應回歸刑法第47條第1項之累犯規定，於加重本刑至2分之1範圍內宣告其刑（最高法院109年度台上字第5669號判決意旨參照）。本件被告原審認被告有刑法第59條之適用，已與上述釋字第775號解釋闡述之適用原則不符，且既認有適用，所量處者亦非最低本刑，均有未合。況本件依據被告之前案紀錄，依其累累前科，可認其刑罰反應能力薄弱，並無加重過苛情事，亦如前述，凡此可認原審判決於此部分之認定尚有可議。
㈢被告上述主張量刑過重，然原審經過2道減刑，所量處者僅較
最低刑度1年9月多1月，實難認有何過重情事，況本院尚認為原審依釋字第775號解釋不予加重最低本刑，有其不當之處，從而，被告仍主張量刑過重，並無理由，然原審此部分判決既有如上可議之處，即應由本院將之撤銷改判。
二、科刑審酌爰審酌被告前曾因施用毒品，經裁定觀察、勒戒、強制戒治，當知毒品成癮後戒斷不易，對施用者之身心健康、家庭與社會生活危害甚大，政府及新聞媒體，亦一再宣導、報導毒品對於個人及社會的危害嚴重程度，竟仍與同案被告鄭桂旭共同販賣，助長毒品之散播，但考量被告於犯罪後坦承全部犯行，其於101年間，曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，而於101年11月2日執行完畢，被告釋放迄今，已近8年，期間並再無毒品前科，難認被告仍沈淪於毒癮之中，且被告於犯罪後坦承犯行，態度良好，主要出售者為同案被告鄭桂旭，被告僅幫忙代為轉交毒品、收取價金，事後亦將販毒所得交給同案被告鄭桂旭，參與之犯罪情節尚非嚴重，另斟酌被告為國中畢業之教育程度、已經離婚（見原審卷第83頁之個人戶籍資料），其於107至108年度名下並無財產，且無所得稅申報紀錄（見原審卷第101頁至第103頁之稅務電子閘門財產所得調件明細表），且非中低收入戶（見上開彰化縣政府109年9月22日函文），而被告經診斷為腹膜炎，曾於109年8至21日入院治療，同年8月28日出院（見原審卷第131頁至第133頁之衛生福利部彰化醫院109年9月22日彰醫行字第1091000512號函及所檢附之就診事項說明），經原審囑託員警前往被告之住處訪查，被告之兄 鄭正杰 表示：被告有時住家裡，有時在外居住，其職業是包芭樂，無須負擔家計，並沒有扶養父母或子女，與家人互動普通等情之家庭生活狀況（見原審卷第187頁之查訪紀錄表），其於原審審理時自述：我目前跟父母同住在溪州，父親有高血壓，母親腳生骨刺，行動不便，而我的弟弟已經過世，弟妹已經離家，弟弟的2個孩子，都是我在照顧，其中1個小孩是在和美啟智學校，我是法定代理人，都是由我在照顧，現在是週托，週末才返家，另一個孩子就讀員 林農工 ；我有2個女兒，都已經成年，也都出嫁，她們從小是我帶大的；我目前擔任臨時工，有時候也會幫鄭桂旭種植芭樂，每月收入大約2～3萬元，目前還有卡債將近10萬元，且積欠健保費用等語之家庭生活與經濟狀況，檢察官對於量刑並無意見，被告之原審辯護人表示：被告犯後坦承犯行，本案僅有1次共同販賣毒品之犯行，且從犯罪行為來看，被告僅從中協助同案被告鄭桂旭與證人洪○○的交易，其犯罪行為輕微，亦未從中獲取交易所得，並請審酌被告的家庭生活狀況，她的弟弟在10幾年前自殺，長期協助照顧弟弟的小孩，生活壓力重大，所以才會又沾惹毒品，請從輕量刑等詞之量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、是否沒收之考量㈠被告已經將販毒之價金，全數交給同案被告被告鄭桂旭，並
未實際取得該犯罪所得，自無不法利得沒收、追徵之適用。㈡扣案之OPPO手機1支（連同門號0000-000000號SIM卡1張），
為同案被告鄭桂旭所有，且供犯如附表編號11所示之販賣第二級毒品所用之物，應對其沒收，非對被告沒收。
㈢其餘扣案物無證據證明與本案有關，無從宣告沒收。
伍、被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍提起公訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官姚勳昌法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國110年7月29日【附錄論罪科刑法條】（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。