臺灣高等法院臺中分院110年度金上訴字第842號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年金上訴字第842號刑事判決

裁判日期：民國110年07月29日

裁判案由：加重詐欺等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度金上訴字第842號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告吳嘉宏上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院110年度訴字第9號中華民國110年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第6852號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳嘉宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。扣案IPHONE廠牌手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），沒收。
犯罪事實
一、吳嘉宏於民國109年11月9日起，基於參與犯罪組織之犯意，加入「寶芝」、「比特幣供應商」（「比特幣供應商」所涉詐欺等罪嫌另案偵辦中）所屬3人以上所組成，以分工方式實施詐騙，將詐騙所得指定匯入吳嘉宏所提供之帳戶內，再由吳嘉宏將詐騙所得款項提領後繳回集團，以此製造金流斷點方式，隱匿該詐騙所得去向，而組成具有持續性與牟利性之結構性詐騙集團組織。吳嘉宏依照約定，負責提供自己所申請、帳戶號碼00000000000000之渣打國際商業銀行帳戶（下稱前開帳戶）供該詐欺組織使用，並領取詐騙所得贓款。
吳嘉宏於參與犯罪組織期間，與「寶芝」、「比特幣供應商」及其所屬詐欺組織其他成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，由所屬詐欺組織成年成員於109年11月17日撥打電話給張○○，向其佯稱為敘利亞執業醫生，欲至臺灣居住並職業行醫，惟須向其借款購買機票等語，致張○○陷於錯誤，匯款新臺幣(下同)28萬5,000元至前開帳戶後，由吳嘉宏依「寶芝」指示，至銀行臨櫃欲提領前開款項，欲隱匿該詐欺犯罪所得去向。嗣因張○○匯款後察覺有異報警處理，經警通知金融機構擬將前開帳戶設為警示帳戶，併留意吳嘉宏是否臨櫃提款。待吳嘉宏於109年11月17日下午2時55分臨櫃欲提領前開款項時，經銀行行員報警處理，始未能順利領得款項，致隱匿犯罪所得洗錢未遂。警方並於吳嘉宏身上扣得供其與「寶芝」、「比特幣供應商」聯繫以提領、交付贓款所用之IPHONE廠牌手機1支（插有門號SIM卡：0000000000），而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按組織犯罪防制條例第12條第1項明定「訊問證人之筆錄，
以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人於警詢時之證述，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不得作為認定被告吳嘉宏（下簡稱被告）涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，故下述證人警詢筆錄於認定被告違反組織犯罪防制條例罪名時並無證據能力。復按前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪為限，至於犯該條例以外之罪，被告以外之人所為陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據。是有關被告涉犯加重詐欺、一般洗錢犯行部分，就被告以外之人警詢陳述證據能力之認定，自無從依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定認定均無證據能力，併此敘明。
㈡除前述外，本院下列所引用被告以外之人之供述證據，檢察
官及被告於本院調查證據時，知悉有刑事訴訟法第159條第
1項不得為證據之情形（本院卷第72頁），迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實復具相當關聯性，以之為本案證據尚無不當，認得為本案證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
㈢本院以下所引用非供述證據，並無證據證明有出於違法取得
情形，復經本院依刑事訴訟法踐行調查程序，亦認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦白承認，且據證人即銀行行員 林誼芳 於警詢時證述被告至銀行欲提領款項經過、證人即計程車司機徐○○、賴○○及劉○○證述前曾搭載被告至數金融機構等情（偵卷第49至53頁），並有前開帳戶之存摺內頁影本、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、現場及LINE對話紀錄照片（偵卷第83、97、99、101、103至223、297至338頁）及扣案行動電話1支可資佐證，上述證人警詢筆錄，依照前述固不得作為認定被告涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，然有關被告涉犯組織犯罪防制條例罪名部分，縱排除上揭證人警詢筆錄，仍得以其餘證據作為被告自白外之補強事證，足認被告上開任意性自白與事實相符，足以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行已可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及對原審判決暨上訴理由之說明：㈠法律適用部分：
⒈被告與詐騙集團其餘3人以上成員相互利用彼此之行為，
先由集團成員向被害人張○○施用詐術，待其陷於錯誤將款項轉入集團成員指示帳戶，構成刑法第339條之4第1項第2款法定刑為1年以上有期徒刑之加重詐欺取財罪，核屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪，而在該特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，該詐欺組織成員指示被告前往提領詐得款項欲轉交集團成員「比特幣供應商」，目的顯在隱匿該款項作為特定犯罪所得財物之去向，且被告已前往銀行臨櫃欲提領款項，幸因銀行行員即時通報警方致未提領成功，尚未發生製造金流斷點，隱匿詐欺犯罪所得所在之結果，故僅構成洗錢防制法第14條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪。
⒉刑罰責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害
為雙重評價，是過度評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所禁。又加重詐欺罪，係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數之計算，核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益有所不同，審酌現今詐欺集團之成員皆係為欺罔他人，騙取財物，方參與以詐術為目的之犯罪組織。倘若行為人於參與詐欺犯罪組織之行為繼續中，先後多次為加重詐欺之行為，因參與犯罪組織罪為繼續犯，犯罪一直繼續進行，直至犯罪組織解散，或其脫離犯罪組織時，其犯行始行終結。故該參與犯罪組織與其後之多次加重詐欺之行為皆有所重合，然因行為人僅為一參與犯罪組織行為，侵害一社會法益，屬單純一罪，應僅就「該案中」與參與犯罪組織罪時間較為密切之首次加重詐欺犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，縱該首次犯行非屬事實上之首次，亦因參與犯罪組織之繼續行為，已為該案中之首次犯行所包攝，該參與犯罪組織行為之評價已獲滿足，自不再重複於他次詐欺犯行中再次論罪，俾免於過度評價及悖於一事不再理原則。至於「另案」起訴之他次加重詐欺犯行，縱屬事實上之首次犯行，仍需單獨論以加重詐欺罪，以彰顯刑法對不同被害人財產保護之完整性，避免評價不足。
⒊查被告加入「寶芝」、「比特幣供應商」等人所屬詐欺組
織，由不詳成員撥打電話予被害人誘騙匯款，被告再提供帳戶並領款，得手後繳給上手即「比特幣供應商」，顯見該詐欺組織內部有分工結構，屬3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織無疑。被告於10
9年11月18日警詢時供稱其於本案犯行前，已有14次幫「寶芝」分別至不同銀行領過錢，同日偵訊時亦供稱其於同年月9日係第一次幫「寶芝」到銀行領錢等語（偵卷第39至43頁、第238頁），經核閱被告所有之渣打國際商業銀行與台中銀行帳戶之存摺封面與內頁影本，確實顯示於10
9年11月9日至16日間，被告所有上開2帳戶內，有至少7筆不明款項匯入等證據資料，而觀諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，本案乃被告參與此犯罪組織首件起訴之案件，依照前述，被告所犯參與組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪部分，應與最先繫屬於法院之本案加重詐欺取財犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪。
⒋按金融帳戶具提存款、匯款等多項功能，持有金融帳戶之
存摺、金融卡及密碼者，就該金融帳戶內之款項即已具管領能力，得為提取、轉匯等處分。被害人張○○因受詐騙於109年11月17日上午11時匯款至前開帳戶時，該帳戶存摺、提款卡均在被告持有中，被告實際上已處於得提領狀態，對該匯入款項顯有管領能力，雖因被告臨櫃提款時經警逮捕，仍無礙被告及其所屬詐欺組織原已取得被害人張○○匯入款項之占有管領。故被告就本案犯行，仍應成立加重詐欺取財之既遂罪。
⒌依照上開說明，核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3
條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第
2項、第1項一般洗錢未遂罪。⒍公訴意旨認被告係構成加重詐欺取財未遂罪及一般洗錢既遂罪，尚有未當，併此敘明。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。準此，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告雖未自始至終參與各階段之犯行，且與撥打電話詐騙被害人張○○之成員互不相識，然被告加入該詐欺組織，並分擔提領被害人款項工作，堪認被告與詐欺組織其他成員係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達共同詐欺取財之犯罪目的，參諸上開說明，仍應就所參與之犯行，對於全部發生結果共同負責。故被告與其他詐欺組織成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢罪數部分：
被告參與本案詐欺犯罪組織之目的，即為由本案詐欺組織不詳成年成員施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，並由被告擔任提領詐欺贓款工作，以轉交共犯，則被告所為參與犯罪組織犯行，與其所犯加重詐欺取財犯行及著手隱匿此部分加重詐欺犯罪所得去向之一般洗錢未遂犯行間，具有行為局部之同一性，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。
㈣刑之加重、減輕事由：
⒈被告前因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院
以104年度苗交簡字第201號判決，判處有期徒刑3月確定，經易服社會勞動未完成改入監服刑，於104年12月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟被告上開構成累犯之前科為酒後駕車罪，與本案罪質及犯罪類型顯然有異；且被告前案後經過4年11個月始再犯本案犯行，尚難認被告為本案犯行時，有何刑罰反應力薄弱或主觀上具特別惡性之情形，本院參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，不依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂
從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查：
①洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前2條之罪，在偵查
或審判中自白者，減輕其刑。」，被告就本案犯罪事實於原審及本院均予坦承，是就被告所犯洗錢防制法部分，依照上開規定，原應減輕其刑；雖依前揭罪數說明，被告就本案犯行係從一重論處三人以上共同犯加重詐欺取財罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依照刑法第57條量刑時，仍將併予審酌。至被告於偵查時，否認參與犯罪組織犯行，自與組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定不符，併此敘明。
②被告就本案所犯一般洗錢犯行，已著手實行洗錢之行為
而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定得減輕其刑，依上說明，就此部分於依刑法第57條規定量刑考量時，亦將一併審酌。
㈤對原審判決暨上訴理由之說明：
⒈原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：
①依前述㈠⒈、⒋之說明，本院認被告應係構成一般洗錢未遂
罪及加重詐欺取財既遂罪，原審認被告係構成一般洗錢既遂罪及加重詐欺取財未遂罪，尚有未當。
②依前述⒈之說明，本院認被告雖構成累犯，但裁量後無加重其刑之必要，原審予以加重其刑，亦有失當。
⒉檢察官上訴認原審就被告所涉詐欺取財罪部分，誤認定為
未遂犯不當，提起上訴，依照上開說明，為有理由。且原審判決另有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。
㈥量刑審酌：
爰審酌被告思慮未週，提供帳戶且依詐欺集團成員指示收取民眾遭騙款項，擔任最下游之車手工作，與其他成員分工遂行詐欺取財犯罪行為，對善良百姓財產權造成巨大威脅，並隱匿詐欺犯罪所得去向，危害社會經濟秩序非輕，破壞人與人間互信基礎，並使詐欺集團其餘上手成員得以躲避查緝，增加執法機關偵查困難；惟念及被告犯後於原審及本院審理時已坦承犯行，且無證據證明業已獲取報酬，犯後態度尚可，復斟酌本案因及時為警查獲，幸未造成被害人實際損失，亦未達到隱匿詐欺犯罪所得去向之目的，兼衡被告於原審審理時自述高中肄業之智識程度，從事拆除工程、月收入約3、4萬元之經濟狀況，及未婚、未育有子女、家中尚有年邁父親需其照顧之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦沒收部分：
⒈犯罪所得部分：
依照目前卷存證據資料，尚無證據足以證明被告參與此詐欺組織為本案犯行，有何實際犯罪所得；且被害人張○○匯入被告前開帳戶內款項，亦未經提領成功而洗錢未遂，尚無隱匿之洗錢財物，自無從依刑法第38條之1第1項及洗錢防制法第18條第1項規定，諭知沒收。
⒉犯罪工具部分：
扣案IPHONE手機1支（含門號0000-000000號SIM卡1枚），為被告所有，作為與「寶芝」、「比特幣供應商」聯絡所用工具，業據被告於原審審理時供述明確（原審卷第56至58頁），係供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
㈧被告無諭知強制工作之必要：
⒈刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則編第七章
「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。此與法規競合僅選擇其中最適宜之罪名，為實質上一罪，明顯有別。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第
2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第
3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號判決先例可參。
⒉本院審酌被告曾從事拆除工程，且身體健全，有工作意願
及能力，尚非遊蕩、懶惰成習之人，且無證據顯示被告曾加入其他詐欺集團，足見其加入本案詐欺集團，事屬偶然，尚難認其有犯罪習慣。而被告加入本案詐欺組織期間非長，擔任「車手」領款轉交上游成員，尚非居於本案詐欺集團上游管理階層地位，其行為表現危險性相較為輕。且被告犯罪後，坦承全部犯行，本院認被告經本案論罪科刑處罰，已足以促其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故不依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項、第2項、第16條第2項，刑法第11條、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第25條第2項、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官楊景琇提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國110年7月29日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官郭瑞祥法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國110年7月29日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第8條犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。