裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1263號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1263號上訴人即被告甲○○選任辯護人 王叡齡 律師
陳建誌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1463號中華民國94年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7280號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。
扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造之玩具手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm制式子彈玖顆，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國93年2月間因賭博案件，經原審法院以93年度易字第521號判處有期徒刑4月確定，於94年1月26日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知槍械、子彈係政府明令管制之物品，未經許可不得擅自寄藏或持有，竟於86年間某日起，未經許可，受「 侯昭宏 」之託代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之改造玩具手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號，起訴書誤載為FORCES型手槍）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈9顆（起訴書誤載為10顆），而將上開槍彈寄藏於高雄市○鎮區○○○街○○○巷○○號住處。嗣於94年3月25日11時35分許，甲○○駕駛車號00-0000號自小客車，依約前往高雄縣鳳山市○○路○巷前，與友人 蔡明憲 碰面，2人碰面後即因細故發生口角鬥毆，經員警到場調處後，經甲○○之同意搜索，在上開自小客車內駕駛座腳踏墊處扣得前揭槍彈（另同時查扣未具殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆），始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前揭事實，業經上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，而扣案之槍、彈，經委託內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認為扣案之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造之玩具手槍，已換裝土造金屬槍管及滑套而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力；另扣案之子彈10顆，認均係口徑9mm制式子彈，其中9顆認具有殺傷力，其餘1顆經檢視其底火皿具明顯撞擊痕跡，經試射無法擊發，認係不發彈等節，有內政部警政署刑事警察局94年4月7日刑鑑字第0940049651號函1紙在卷足憑（偵查卷第15頁，按檢察官囑託機關鑑定，而以書面報告鑑定結果，依刑事訴訟法第208條、第206條規定，應認有證據能力），足認被告自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按無故持有具有殺傷力之改造槍枝罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，遇法律有變更時，即應以最後行為時之法律處斷（最高法院93年度台上字第3441號判決意旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公佈，並於00年0月00日生效，修正後該條例第11條廢止，將該條文中所列「該條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」移列至該條例第8條，先此敘明。本件被告於86年間即受友人之託，寄藏上開槍彈，迄至新法實施後之94年3月25日止始為警查獲，依首揭判決意旨，並不生新舊法比較之問題，仍應依繼續犯行為完成時之法律處斷之。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具有殺傷力之制式子彈罪。查寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，不再論擬。公訴意旨認被告僅係未經許可「持有」前揭槍彈，實有誤會，應予指明。又起訴書就被告持有前述改造手槍部分，認係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，然因被告繼續持有前述改造手槍，於94年3月25日始為警查獲，已如前述，而此時，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公佈，該條例第11條廢止，並將該條文中所列各式槍砲移列至同條例第8條規範，應逕適用修正後該條例第8條第4項規定論處，公訴人未察，仍援引修正前之前揭規定，認被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，顯屬誤載，應予指正。又被告以一個持有之行為，同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另起訴犯罪事實雖記載被告未經許可，持有具有殺傷力之制式子彈10顆，惟徵諸起訴書證據及所犯法條欄第3項另論述：被告另非法持有子彈1顆，經鑑定結果認該子彈係口徑9mm制式子彈，經檢視，其底火皿具明顯撞擊痕跡，經試射，無法擊發，認係不發彈，此部分與槍砲彈藥刀械管制條例規定不合，爰不另為不起訴之處分，足徵起訴書犯罪事實欄前述記載顯係誤載，且已經公訴人於原審當庭更正被告所持有具有殺傷力之制式子彈為9顆，附此敘明。又繼續犯行為延續至前案有期徒刑執行完畢5年以內者，如符合累犯其他要件，仍應以累犯規定加重其刑（最高法院90度台非字第7、21號意旨參照）。被告前於93年2月間因賭博案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於94年1月26日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定，加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告於86年間即受友人之託代為保管前揭扣案之槍彈而寄藏之，及至94年
3月25日始為警查獲，已詳述如前，並無證據可據以認定被告於代為寄藏期間，有將為他人寄藏，變更為基於為自己管理之意而繼續持有前揭槍彈之犯意，原判決如是認定，顯有未當。㈡原判決據上論結欄漏引刑法第47條累犯規定之法條，亦有疏漏。被告上訴意旨認原審量刑過重，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告未經許可受託寄藏前述改造玩具手槍及子彈，危害社會治安，且其持有時間非短，惟念其持有槍彈期間並未持之另犯他罪，又槍彈來源係受人之託，非自行收購，且持有槍枝子彈數量非多，而被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。末查刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（司法院大法官會議解釋釋字第263號、最高法院92年度台上3610號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，並例舉於屋外犯5元以下之竊盜罪，實因迫於貧困，情可矜憫為例，至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。本件被告持有具殺傷力之槍彈，對社會治安影響甚鉅，潛在誘發其他暴力犯罪危險，持有時間長達約8年，期間亦未依前開條例主動報繳持有槍、彈，客觀上尚難認有何足以引起一般人同情而確可憫恕之情，即無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。
四、扣案前開改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）係仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造之玩具手槍，機械性能良好，認具有殺傷力；另扣案9顆子彈，係口徑9m
m制式子彈，可擊發，亦具有殺傷力，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。另查扣之制式子彈
1顆經鑑識結果認係不發彈，已詳敘如前，是此顆制式子彈已非違禁物，故不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年11月17日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。