裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1697號刑事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1697號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2809號，中華民國95年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第4785號，併辦案號：同署94年度毒偵字第6508號、95年度毒偵字第1153號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品，經依原審裁定入戒治處所強制戒治1年，於民國92年6月23日停止戒治出監，至同年12月29日視為強制戒治期滿。
二、詎甲○○猶未戒除毒癮，竟分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自94年7月11日起至同年（原判決誤載為95年，應予更正）12月5日止，各以2、3天吸食一次之頻率，在臺北縣新莊市友人住處等處，分別以煙草捲入海洛因點燃吸食及加熱吸食安非他命之方式，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣分別於：
㈠94年7月12日晚上9時30分許，為警在桃園縣○○鄉○○路
○段○○○巷○○弄○○號3樓查獲，並扣得甲○○所有之海洛因1包（淨重0.75公克）、安非他命1包（毛重27公克）。
㈡94年8月1日，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採尿送驗
，呈安非他命、甲基安非他命及施用海洛因代謝後之嗎啡反應。
㈢94年8月8日，為臺灣板橋地方法院檢察署觀護人採尿送驗
，呈甲基安非他命、及施用海洛因代謝後之嗎啡反應。㈣94年12月5日凌晨2時10分許，為警在臺北縣新莊市○○路○段○○○號1樓查獲。
三、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人告發及臺北縣政府警察局新莊分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、事實欄第二項所載事實，業據上訴人即被告甲○○於原審坦承不諱，其由警方及觀護人所採集之尿液，經分送臺灣尖端先進生技醫藥股份限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，均呈鴉片類及安非他命類陽性反應，有上開公司濫用藥物尿液檢驗報告各2份在卷可考，復有如事實欄第二項㈠所述扣案物品可資參佐，其中查獲之白粉經送法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成分（淨重0.75公克），此亦有該局鑑定通知書附卷為憑。是其連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例所稱之第一級、第二級毒品，為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定。又觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有事實欄第一項所載強制戒治執行之紀錄，此參卷附被告前案紀錄表即明，其於強制戒治執行完畢後5年內，再有施用第二級毒品犯行，即應依法論科。
三、查被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定，已修正刪除，並於00年0月0日生效施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法關於連續犯之規定。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別先後多次施用海洛因、安非他命犯行，均時間緊接，而各犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定分別論以一罪，並分別加重其刑。其所犯二罪，犯意各別，罪名各異，應分論併罰之。又檢察官雖未就事實欄第二項㈠㈣所載各該次犯行以外之事實起訴，惟與檢察官已起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。
四、按現行刑法第2條第1項規定，係以適用行為時法為原則。查原審判決時，雖未及就修正前後刑法為比較適用，然案經上訴本院後，比較新舊法結果，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。本件原審審理結果，認被告分別連續施用第一、二級毒品，違反毒品危害防制條例第10條第1、2項，犯罪成立，並審酌被告前有多次施用毒品之前科，顯見自省能力薄弱，復徵其施用毒品之時間長短、次數多寡、情節輕重，及犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，就其施用第一級毒品犯行，量處有期徒刑1年，施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑6月，並定其應執行刑為1年4月，扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.75公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重27公克），分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，認事用法及量刑均稱妥適。被告未具理由而為上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年8月2日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官廖紋妤法官范清銘以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官吳金來中華民國95年8月2日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。