裁判字號：最高行政法院93年判字第767號判決
裁判日期：民國93年06月17日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十三年度判字第七六七號
上訴人財政部臺北市國稅局（原為臺北市稅捐稽徵處承辦）代表人乙○○被上訴人樹弘工程有限公司代表人甲○○右當事人間因營業稅事件，上訴人對於中華民國九十二年二月十九日臺北高等行政法院九十年度訴字第六七一八號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
壹、本件上訴人主張：查本案違章事實有財政部財稅資料中心產出之專案申請調檔統一發票查核清單影本二紙、市稅處所屬北投分處八十七年六月五日北市稽北投甲字第八九○○八三二五○○號調查函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第二三○八二號不起訴處分書及被上訴人支付案關進貨款項之支票四紙等資料影本附卷可稽，違章事實明確。次查原審判決援引臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第二三○八二號不起訴處分書，審認被上訴人雖取得虛設行號發票，惟因其確信其交易對象無誤且為免苛責人民負擔過重調查締約對象之負擔，而為撤銷判決，可知原審亦同意被上訴人取得非實際交易對象所開立之統一發票，則依行為時營業稅法第十九條第一項規定，系爭進項發票不得用來申報扣抵銷項稅額，被上訴人既用以申報扣抵銷項稅額，即發生逃漏稅事實，依同法第五十一條第五款規定，應補稅處罰。況且，原審判決亦指明，被上訴人與竟瑜工程有限公司（下稱竟瑜公司）基於利害一致性，有可能合力隱瞞事實真相，是待證事實尚未明瞭，原審遽為撤銷判決，實有違背法令之違誤，爰請判決廢棄原判決。
貳、被上訴人未提出答辯狀。
參、原判決以：按本件上訴人主張：「被上訴人並沒有向竟瑜公司受領貨物及勞務，雙方沒有真實之交易，被上訴人卻仍取得竟瑜公司開立之統一發票做為進項憑證，以致構成違章」一節，乃屬本案有待證明之爭點事實；而且依照證明責任之客觀分配原則，如果調查結果事證仍屬不明，則其不利益，應由上訴人承擔。次查本案中「被上訴人沒有與竟瑜公司真實締結承攬契約，並實際受領竟瑜公司之材料與勞務之給付」亦是有待證明，且由上訴人負擔客觀證明責任之「待證事實」。惟從承攬契約締結過程言，被上訴人已將竟瑜公司所承攬之工程予以特定，並提出「標得『明道工業股份有限公司及舜韋營造有限公司工程』之得標書面」，以證明確有此項工程需人施作。且被上訴人與竟瑜公司間有經雙方簽立之書面契約，足以證明雙方確曾就上開工程訂有承攬契約。再從承攬契約履行過程言之，被上訴人已提出支付憑證三紙與付款支票四張為憑，支付憑證與付款支票之記載日期均相符合，且支付憑證上有竟瑜公司代理人 江國億 之簽名，四張支票亦以竟瑜公司為受款人，且均由竟瑜公司出面兌領，外觀上並無異常之處。總結上述情況事證觀之，其中沒有「不合常理、難以從常理來解釋」之異常情形，縱令其中可能有出自竟瑜公司與被上訴人間之刻意安排，但至少不能積極證明「本件工程為竟瑜公司以外之第三人所承包，被上訴人卻刻意取具竟瑜公司之統一發票作為進項憑證」之待證事實存在。至於上訴人引用臺灣臺中地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第二三○八二號不起訴處分書之記載，認定「竟瑜公司」為一家由不詳姓名者所設立、以幫助他人逃漏營業稅為目的之「虛設行號」。不過一家「行號」可能在違法幫助他人逃漏營業稅之餘，也實際承包工程施作，這種違法行為與合法行為可以在行號存續期間內持續併存，自不能因為查到一家行號有出售自身統一發票之違章行為，即行推論所有由其開立之統一發票都是虛偽的。何況竟瑜公司即使是由不詳姓名者冒用「江良城」之姓名而設立，但其一旦設立之後，外觀上即具有法人身份，而為一個權利主體。被上訴人確信其交易對象為竟瑜公司，而向竟瑜公司取得統一發票，則應認為所取得之統一發票進項憑證已符合行為時營業稅法第三十三條第一款之要求，所以被上訴人亦無行為時營業稅法第十九條第一項第一款所指「營業人購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之進項憑證」而「不得扣抵銷項稅額」之情形。本案被上訴人之違章事實依調查結果，既屬難以證明，臺北市稅捐稽徵處所為之補稅課罰處分，於法即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未洽，被上訴人訴請撤銷自屬有據，將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
肆、本院查：（一）、本件被上訴人於八十七年八月間進貨，支付價款新臺幣（下同）二、○○○、○○○元（不含稅），並取得竟瑜公司所開立之統一發票三紙申報為進項憑證，扣抵銷項稅額。事後臺北市稅捐稽徵處認定上訴人上開進貨之出賣人並非竟瑜公司，且被上訴人與竟瑜公司間根本沒有交易存在，因此認定被上訴人有「向他人進貨二、○○○、○○○元，卻未依法取得出貨人出具之進貨憑證，而以虛設行號之竟瑜公司所開立之虛偽統一發票三紙作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額，逃漏營業稅」之漏稅違章行為。而由臺北市稅捐稽徵處所屬北投分處查獲後，依法審理，作出補徵營業稅計一○○、○○○元，按未依規定取得他人憑證總額課處百分之五罰鍰計一○○、○○○元。申請復查，未獲變更，乃循序提起本件行政訴訟。原判決將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。上訴人不服提起上訴。原判決以前揭理由將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，固非無見。（二）、原判決以從承攬契約履行過程言之，被上訴人已提出支付憑證三紙與付款支票四張為憑，支付憑證與付款支票之記載日期均相符合，且支付憑證上有竟瑜公司代理人江國億之簽名，四張支票亦以竟瑜公司為受款人，且均由竟瑜公司出面兌領，外觀上並無異常之處等語。惟關於系爭工程款請款廠商竟瑜公司，原處分卷附有兩種支付憑證，一種沒有支付公司之支付憑證，另一種有支付公司為訴外人楠三工程有限公司、旭鎰工程有限公司之支付憑證（被上訴人起訴狀所附之支付憑單亦同），兩者除支付公司外，似屬同一，兩者均記載「使用說明：『製表』填單後須經主管『覆核』同意，方由『出納』支付現金或票據。」，但兩者製單、會計、出納、覆核各欄均空百，由以上所記載之情形，誠難遽爾謂各該支付憑單係被上訴人樹弘工程有限公司之支付憑單，原判決所採取證據與原處分內所附證據所顯示的情形似有未合，其論證與經驗法則，容有未合。（三）、綜上所述，原審就前開事項未詳予審究，即以前揭理由，判決將訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷，容有未洽。上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，自應將原判決廢棄，發回原審法院。
據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。
中華民國九十三年六月十七日
最高行政法院第二庭
審判長法官葉振權
法官鍾耀光法官劉鑫楨法官吳明鴻法官梁松雄右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十三年六月十七日