裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年上訴字第67號刑事判決
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第67號上訴人即被告 黃祺信 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院10
5年度訴字第448號中華民國105年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第928號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃祺信於民國105年5月26日中午12時許，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在嘉義縣○○鄉○○村0000000號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因一次，嗣司法警察於105年5月27日20時28分許前往嘉義市○區○○里○○路○○○號前（該處經常有毒品人口出入），實施專案勤務巡邏，黃祺信見警上前即心虛拔腿逃跑，司法警察合理懷疑黃祺信有犯罪嫌疑乃自後追趕，並見黃祺信於逃跑過程中將可疑物品丟擲在地，嗣因黃祺信於奔跑中跌倒而趕上，司法警察於黃祺信附近發現兩支針筒（黃祺信否認為其所有），乃勸說黃祺信偕同返回警局驗尿自清，黃祺信一時心虛且見無可迴避，乃同意隨警返所採尿，嗣驗尿報告果呈海洛因毒品代謝陽性反應，而查獲上情。
二、案經嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告於一、二審審理中均矢口否認上開犯行，辯稱：㈠伊並不是現行犯，也不是毒品列管人口，何以警察可以將伊
帶回警局；伊到了警局並不同意警察採尿，警察強迫伊採尿，說如果不採尿就不讓伊走；又伊在警局拿杯子去採尿後，回來將尿倒入採尿瓶後伊就走了，警察並沒有在伊面前將採尿瓶封緘，伊怎麼知道警察有沒有在採尿瓶內添加何種物質，105年5月28日伊的第一次警詢筆錄記載：警察有在伊面前將採尿瓶封罐等語是不實在的。
㈡伊之前都是用針筒注射的方式吸食海洛因，從來沒有用點燃
香菸之方式吸食，伊是因為賭氣，所以才在105年6月24日第二次警詢時，承認有以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式施用海洛因，事實上該次警詢所述並不實在。
㈢綜上，伊否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，亦不同意驗
尿報告、上開二次警詢筆錄具有證據能力（原審卷第59頁）。
二、證據能力部分：㈠被告於105年5月28日、105年6月24日前後二次警詢中之
供述，均係基於自由意志所為之陳述，且筆錄之記載與錄音內容相符，該2次警詢筆錄均有證據能力：
經查：本院當庭勘驗被告上開二次警詢筆錄之錄音檔或影音檔，其中就105年5月28日警詢部分（影音檔），勘驗結果為「警方詢問：經你同意的所以請你返所…時，被告有點頭」、「光碟內容與本次筆錄的內容大致相符，過程平和，被告態度也很配合」，另就105年6月24日警詢筆錄部分（錄音檔），勘驗結果為：「光碟錄音內容與卷內被告本次筆錄大致相符，警員對被告採一問一答一邊記錄的方式進行訊問，過程平和，被告在最後還主動表示請警察幫他記上有一點要補充之意見，內容如筆錄所載（本院按：被告該次補充意見係陳稱：以上所言實在，第一次沒有承認施用毒品的原因，是因為我家人在場，不想讓他們擔心），最後警方並請被告簽名按捺指印。」，有本院當庭製作之勘驗筆錄2份在卷可參（本院卷第68頁以下），足見司法警察並未以不正當方法向被告取供，且均依照被告之陳述而詳實記載筆錄，被告此二份警詢筆錄均有證據能力。
㈡被告係經警合法實施臨檢盤查，嗣後並自己願意隨警返回派
出所，返所經警勸說後見無可迴避亦同意驗尿，警察亦依規定對被告之採尿瓶封緘送驗，因此卷附就被告尿液之檢驗報告乃得作為證據：
⒈按司法院大法官會議於釋字第535號解釋中就原警察勤務條
例第11條第3款關於臨檢之要件，為合憲性解釋之補充說明，立法院並參照上開解釋意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行。依警察職權行使法第6條第1項第1款、第3款規定：警察機關得在公共場所或合法進入之場所，對於下列各款之人查證其身分：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者」、「有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。」，同法第
7條第1項第4款復規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：「一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。」，即係基於比例原則，對於犯罪預防之身分查證及資料蒐集作為，以有「合理懷疑」為已足，亦即應考量警察依據情資、經驗及當時事實狀況等情事所作之具體合理推斷為其認定標準（最高法院96年台上字第6682號判決意旨參照）。經查：本案司法警察係因執行專案勤務巡邏，而前往轄區內經常有毒品人口出入之嘉義市○區○○里○○路○○○號前，司法警察下車上前時，被告即因為慌張而逃跑，司法警察隨即一路追趕，並見被告一邊跑一邊丟東西，僅因為當時光線很暗，沒辦法確定是何種物品，後來在被告跌倒的地方附近有發現二支針筒，司法警察方請被告返所等情，業據證人即承辦員警 蔡宗穎 於原審證述明確（原審卷第95頁以下），被告於原審訊問證人蔡宗穎時，插話向蔡宗穎表示「我有跟你們說那二個針筒不是我的」（原審卷98頁），顯見警察確實在被告跌倒現場查獲2支針筒，另被告於本院亦坦承其看到警察因為緊張就逃跑等情（本院卷第64頁），基此，司法警察見被告於夜晚仍出沒在毒品人口經常聚集之地點，看到警察上前即馬上逃跑，並見被告邊跑邊向外丟擲物品（嗣果然在被告跌倒處附近發現針筒）等情，而懷疑被告有犯罪嫌疑，進而追趕被告欲對其進行臨檢盤查，乃符合上開法律規定「合理懷疑」之要求。
⒉其次，司法警察因被告並非現行犯，乃技巧性地要求被告是
否願意返所驗尿自清，被告當時因心虛見無可迴避，乃願意隨警返所，返所後經警勸說後，最終亦同意警察採尿，警察並依規定採尿封緘送驗等情，亦據證人蔡宗穎於原審證稱：伊追趕被告，後來在被告跌倒的地方附近有發現二支針筒，因此跟他說要自清就請他配合採尿送驗。在派出所一開始問他針筒的事情他沒有承認，有跟他談話談了一陣子，後來他有同意採尿（原審卷95至98頁）；一定是先採尿才做筆錄，因為筆錄要記載採尿的時間，採尿完當場讓被告按指紋，將採尿瓶封緘時被告也在場等語明確（原審卷第99頁），而觀諸上開被告本於自由意志所為之105年5月28日警詢筆錄亦明白記載：「（警方於…發現你形跡可疑經盤查時為何要逃逸？逃逸過程為何受傷？何處受傷？是否需要至醫院就醫治療？）因為我緊張，我自己跌倒受傷，我雙膝擦傷，不需要。（你有毒品危害防制條例刑案資料？警方經你同意所以請你返所，採尿送驗並製作筆錄是否屬實？）有施用第一級毒品前科，屬實。」、「警方現在提供給你的採尿瓶2個，編號000000000號於105年5月28日0時40分許，是否為你親自檢視認無污物後始排放尿液進入，並親自按捺指紋及封印是否實在？）實在。」（警卷第2至4頁），證人即被告女兒 黃渝雯 於原審亦證稱：「我父親在○○派出所時，我是接到電話時過去的，我到的時候，警察還沒有問筆錄，還在為了驗尿的問題僵持，做筆錄時我有在場，但沒有完全都在，有聽被告講一點點，會離開一下下去警局外面（原審卷第90頁至第92頁）」、「筆錄做完後，有拿給我父親看或是朗讀給我父親聽，我也有看，看完簽名，筆錄記載採尿過程的記載，我父親回答實在，當時我們就採尿過程在筆錄上的記載沒有爭執」（原審卷93至94頁），此外，被告於105年5月27日並在一份內容為「本人黃祺信，因未吸毒品，為證明清白，自願排放尿液，並同意貴（分）局採尿送驗。」之同意書上親自簽名並按捺指印，此有該同意書1份在卷可參（警卷11頁），在在可以證明被告係經警察勸說後同意接受採尿。
⒊此外，證人黃渝雯於原審尚證稱：當天我去派出所時，警察
還沒有在問筆錄，他們有三個還四個人，叫被告一直要驗尿。而他們講話比較直接，就是覺得反正有看到，就是一定有，所以僵持了很久。但警察除了講話比較難聽、冷嘲熱諷，讓人覺得不舒服外，也沒有做其他舉動。後來被告就依警察的意思去採尿（原審卷第90至92頁），而經原審問及是否有聽到警察用什麼強暴、威脅、恐嚇的話要求被告採尿時，證人黃渝雯亦僅避重就輕答稱：就是驗啊什麼的，那個我不懂（原審卷第92頁），可見警方雖然在被告一開始不願意採尿的情況下，一再勸說被告接受驗尿，然於勸說過程中並未有何強暴、脅迫、恐嚇手段或言語，影響被告同意採尿之意思決定。
⒋綜上，警方之採尿程序既經被告同意，並合乎規範程序，進
而將取得之被告尿液送檢驗機構檢驗所得之本件檢驗報告，自無毒樹果實理論之適用，而得作為證據。
三、實體方面：㈠上開犯罪事實，業據被告於第二次警詢時坦白承認稱：（警
方依據你所排放之尿液送驗，經檢驗為嗎啡、可待因陽性反應，你做何解釋？）我有吸食毒品。（你於何時?何地吸食何種毒品？）我是於105年5月26日中午12時許在我住家嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○00號之3房間內，施用海洛因毒品。（你是如何施用毒品？）我是直接購買有滲入海洛因香煙，點燃香煙吸食。（你所購買之滲入海洛因香煙是向何人所購買？以多少錢購得？）我是向一名綽號叫「 小黑 」的男子所購買的，以新台幣500元購買一支香煙。（你於何處向該名綽號叫「小黑」購買？）我是在嘉義市○○○路上的○○○○向該名叫小黑男子購買的。…以上所言實在，第一次警詢筆錄沒有承認施用毒品的原因，是因為我家人在場，不想讓他們擔心等語明確（警卷第5至6頁反面），並有嘉義市政府警察局第二分局偵辦毒品案件採集尿液送驗姓名對照表、採尿同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可參（警卷10至12頁），觀諸該檢驗報告乃係以酵素免疫分析法進行初步篩檢，繼而以氣相層析質譜儀進行確認，均驗出被告受檢尿液呈現第一級毒品海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應；而依吾人職務上已知之事實，尿液毒品檢驗若使用先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法，因此上開檢驗報告可信度甚高，可以佐證被告上開自白之真實性。㈡被告雖辯稱：其上開自白內容係一時賭氣才講的云云，然觀
諸被告第一次警詢筆錄係在被查獲當晚即105年5月28日零時46分許製作，被告於第一次筆錄僅坦承曾在102年間施用第一級毒品海洛因，否認本案犯行，嗣因被告尿液檢驗報告檢出有海洛因陽性代謝反應，警察再通知被告於105年6月24日到場製作第二次警詢筆錄，被告方於第二次筆錄坦承本案犯罪等情，此觀諸被告於本院自承：警察還沒有移送前就叫我還要來做一次筆錄等語（本院卷第65頁），及觀諸上開
2次警詢筆錄內容可以得知。因此，被告縱使於被查獲當天對警察查獲過程有所不滿，然第二次警詢筆錄距離其被臨檢帶回警局時相隔已長達1個月，且又係被告經通知後自動前往警局製作筆錄，衡情此時應無任何憤慨、賭氣之情緒，此時所為之陳述應係真正發自內心。再者，被告於一、二審審理中均知主張上開法律上之權利，可見係會積極為自己辯護的當事人，此從其第一次接受警方詢問時，即極力否認自己本次施用毒品犯行，亦可得見，若被告並未施用毒品，則其於第二次警方詢問時，亦應會極力為自己辯護，然其卻對於本次犯行坦承不諱，並願意供出自己施用第一級毒品之時間、地點及毒品來源。因此，被告當時應係警方提示告知其尿液之檢驗報告驗出有嗎啡、可待因之陽性反應後，見無可抵賴，才認罪供出事實，被告嗣後於審理否認犯罪，係臨訟害怕遭到判刑而為翻供，並不足採信。
㈢綜上，本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行，堪予認
定。至於被告雖聲請傳喚未婚妻 洪美玲 ，證明警方之採尿程序違反法定程序云云，惟被告於第一次警詢時，僅供稱現場有其女兒黃渝雯在場，並未提及洪美玲，是洪美玲當時是否在場，可否證明上開待證事實，已非無疑。況且，本件警方之採尿及訊問程序，本院依據上開證據已足可判斷，此部分事實甚為明確，自無再行傳喚洪美玲作證之必要，併此敘明。
四、論罪：㈠被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以91
年度毒聲字第391號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以91年度毒聲字第452號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以91年度毒聲字第895號裁定停止戒治併付保護管束，於91年12月3日停止處分出監，於92年6月26日戒治期滿未經撤銷保護管束視為執行完畢，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第110號為不起訴處分確定；嗣被告於前開強制戒治執行完畢後5年內復施用第一、二級毒品，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1284號判決判處應執行有期徒刑9月確定；又於10
2年間因施用第一級毒品，經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第121號判決判處有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告本案犯行距離上開強制戒治執行完畢雖已逾5年，然被告於此段期間仍再犯施用毒品犯行且經追訴、處罰，本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，自應依法追訴處罰。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。另被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以102年度訴字第121號判決判處有期徒刑6月確定，於102年11月11日易科罰金執行完畢，此有被告上開前案紀錄在卷可按，其於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告高中畢業之智識程度，目前以打零工為生，家境貧寒之經濟狀況，除上述構成累犯要件之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其於80年起即犯有多項犯罪前科，素行不佳（被告前科紀錄參照），被告犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告猶提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改判無罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國106年3月29日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國106年3月29日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。