裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第261號上訴人即被告甲○○指定辯護人 吳秋樵 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國96年7月25日臺灣臺東地方法院95年度訴字第259號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署94年度偵字第1866號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○分別違反毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級、第2級毒品罪及同條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪等3罪，判處有期徒刑12年、有期徒刑7年6月、有期徒刑1年7月，應執行有期徒刑15年，認事用法及量刑均無不當，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠證人 鞏月花 係因挾怨而誣指被告販賣海洛因，實際上鞏月花因販賣毒品案，現於臺灣臺東監獄羈押中，此人既是販賣之人，何以卻向被告購買少量毒品，有違常理。㈡證人 劉紋漪 、 葉玉男 只是向被告調貨，被告並無利可圖，何以構成販賣毒品罪。㈢被告並不認識證人 陳明宏 ，又無雙方電話通聯紀錄，如何能證明雙方有往來，單憑陳明宏片面之詞，豈能認為被告有販賣安非他命行為，原審傳訊陳明宏，但他都沒有到庭，希望跟陳明宏對質。㈣第1級毒品海洛因部分，伊只是轉讓，沒有販賣，是伊要買的時候，他們到伊家來找伊合資購買的云云。
三、經查，原判決於理由欄貳一㈠、㈣已詳細說明為何採信證人鞏月花、陳明宏證詞之理由，茲引用之，並補充如下：
（一）證人鞏月花部分：證人鞏月花若欲誣陷被告始杜撰其向被告購買海洛因之情節，然何以自警詢、偵查至原審審理時，均堅指曾向被告購買海洛因。且觀察鞏月花於偵查及原審審理時，對於向被告購買海洛因之時間、聯絡方式、購買次數、數量、用途等均陳述綦詳，且於原審審理時，經與被告當庭對質後，仍然堅稱被告有販賣海洛因之行為（原審卷第308至315頁）。其次，鞏月花於94年2月3日經警查獲後，始初次因施用毒品案而經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，除此之外，迄至95年12月中旬期間，並無何販賣毒品或其他經檢察官起訴之前科紀錄，有鞏月花之在監在押全國紀錄暨前案紀錄表可稽（附原審卷第68-71頁），且縱如被告所稱鞏月花本身有販賣毒品，然就一般常情而論，販賣毒品者本身多亦有毒癮，且為免毒品調度之短缺致毒癮發作時無毒品可供施用，而同時向其他毒品提供者購買毒品者，亦所在多有，非謂販賣毒品者即不會向他人購買毒品，此部分亦不違經驗法則，則被告辯稱鞏月花既是販賣之人，何以卻向伊購買少量毒品，有違常理云云，實難採信。
（二）證人陳明宏部分：被告雖辯稱伊不認識陳明宏，從來沒有見過陳明宏這個人云云。然查，被告最初於警詢中自白稱：（問： 劉汶漪 、鞏月花、陳明宏等三人你認識嗎？）認識。是普通朋友等語（見警卷第7頁）。被告先則供述認識陳明宏，嗣經檢察官起訴後，則改稱不認識陳明宏，應係權衡利害關係後所為之翻異之詞，實不足以推翻陳明宏自警詢至偵查時，就被告販賣安非他命之犯行，歷次所為之明確證述。
（三）至於被告係基於營利之意思，而先後多次販賣海洛因予證人劉紋漪、葉玉男部分，原判決已於理由欄貳一㈡說明綦詳，被告復執前詞否認犯行，顯無理由。
四、被告於本院訊問時仍否認有何販賣毒品犯行，並以上詞置辯，顯示其並無確實悔悟之意，惟原審考量被告販賣海洛因部分之販賣次數、所得金額、犯罪情節，認如量處法定最低刑度仍嫌過重，其犯罪情狀顯可憫恕等情節，核於裁判上酌減其刑時，業就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，並依刑法第59條規定，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，並無違誤。辯護人仍具狀請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由。綜上，被告上訴仍執前詞，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國96年11月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附件：
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第259號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○男47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺東縣○○鎮里○里○○路○○號指定辯護人本院公設辯護人 丁經岳 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1866號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年，扣案之空夾鏈袋柒包沒收，因犯罪所得之財物新臺幣肆仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案之甲基安非他命殘渣袋貳個沒收銷燬之，因犯罪所得之財物新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑拾伍年，扣案之甲基安非他命殘渣袋貳個沒收銷燬，空夾鏈袋柒包沒收，因犯罪所得之財物新臺幣陸仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「阿呆」之成年男子購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並以糖粉加以稀釋後，自民國92年起至94年3月9日止，連續為下列行為：
㈠自92年某日起至94年2月間某日止，在臺東縣○○鎮○○里
○○路○○號鞏月花之住處內，由甲○○從其上開購得並稀釋後之海洛因中析離分裝小包（數量均微少，詳細重量皆不詳），以每包500元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予鞏月花3次，合計甲○○販賣海洛因予鞏月花之所得共新臺幣（下同）1,500元。
㈡於93年10月10日，在其位在臺東縣○○鎮○○路○○號之住處
3樓，由甲○○從其上開購得並稀釋後之海洛因中析離分裝小包（數量均微少，詳細重量皆不詳），以每包500元之價格，販賣第一級毒品海洛因4包予劉紋漪1次，合計甲○○販賣海洛因予劉紋漪之所得共2,000元。
㈢於94年3月9日，在其位在臺東縣○○鎮○○路○○號之住處，
由甲○○從其上開購得並稀釋後之海洛因中析離分裝小包（數量均微少，詳細重量皆不詳），以每包1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予葉玉男1次，合計甲○○販賣海洛因予葉玉男之所得共1,000元。
㈣又基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續於93
年11、12月間某日及94年1月底，分別在臺東縣關山鎮關山火車站附近之電動玩具店及其住處內，以每包1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳明宏2次，合計甲○○販賣甲基安非他命予陳明宏之所得共2,000元。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續為下列犯行：
㈠自92年間某日起至93年底，連續數次在其住處內，轉讓第一
級毒品海洛因予 陳美伶 （數量均微小，確實重量均不詳）。㈡於94年1月底某日，在其住處內，轉讓第一級毒品海洛因予陳明宏1次（數量微小，確實重量不詳）。
㈢於94年前半年，在其住處內，以一天1、2次之頻率，轉讓第
一級毒品海洛因予其同居女友 李春妹 施用（數量均微小，確實重量不詳）。
三、嗣因劉紋漪於93年10月10日，在甲○○住處附近為警查獲；陳明宏於94年2月2日經警持票搜索其位在臺東縣○○鄉○○路101之10號住處；94年2月3日經警持票搜索鞏月花位在臺東縣○○鎮○○里○○路○○號住處；其等均向警供明毒品來源，經警循線於94年4月30日，持票搜索甲○○位在臺東縣○○鎮○○路○○號之住處，扣得第一級毒品海洛因1小包（淨重0.6公克）、無毒品反應白粉1包（淨重0.65公克）、分裝鐵質容器、舀匙、攪拌機、毛刷、削尖吸管、海洛因殘渣袋、注射針筒、安非他命吸食器各1個、美娜水噴霧器17支、空夾鏈袋10包，並在其母朱 劉水妹 口袋搜得海洛因6小包（毛重1.3公克），始查悉上情。
四、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人鞏月花、劉紋漪、李春妹等人於警詢時所為之筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院行準備程序時已就上開供述之證據能力提出爭執，且上開證人警詢中之陳述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，且尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人鞏月花、劉紋漪、葉玉男、陳明宏、李春妹、陳美伶於檢察官偵查時具結所為之證述，被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第1項、第2項、第159條之3第3款亦分別定有明文。其中第159條之3之立法理由即在考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。再被告以外之人（包含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，故前述所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，當係指經被告或其辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。倘予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院95年度臺上字第2515號判決要旨參照）。本件證人陳明宏經本院傳喚不到，按址拘提，亦因並未居住該處而拘提無著，有拘票報告表在卷為憑，顯見確實所在不明；另證人 朱劉水妹 因滯留國外而傳喚不到，有法務部入出境資訊連結作業資料附卷可查，本院已盡調查能事，力促其等到庭，俾保障被告之對質詰問權，依上開判決意旨，證人陳明宏於警詢、偵查中所供，證人朱劉水妹於警詢中之證述，自仍有證據能力。
四、又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予被告、辯護人，其等對譯文之真實性均無爭執（見本院卷第316頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：鞏月花和其有恩怨，故挾怨報復；葉玉男請其調貨；陳美伶和其一起買毒品施用；李春妹係其同居女友，有時一起出錢買毒品，其不認識陳明宏云云。惟查：
㈠被告如何於上揭時間、地點，以上述之價格，先後多次販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予鞏月花、劉紋漪、葉玉男、陳明宏，先後多次轉讓第一級毒品海洛因予陳美伶、陳明宏、李春妹之事實，業經證人陳明宏於警詢、偵查中，劉紋漪、葉玉男於檢察官偵查中，鞏月花、陳美伶、李春妹於偵查及審理中結證明確，其中證人鞏月花證稱：被告曾經幫其注射海洛因止痛，其給被告500元，第一次在92年，最後一次在94年2月，92年間其手斷掉會痛，有向被告拿過1、2海洛因，500元小小1包，沒有1公克，通常其打電話給被告在其住處交貨，被告就會至其住處為其施打、注射，後來沒有聯絡，93年底搬回來臺東，沒有多久就被警察查獲，92年至94年間，總共向被告買過3、4次海洛因（臺灣臺東地方法院檢察署94年核退字第1043號卷第16頁、本院卷第310至315頁）。證人劉紋漪於偵查中證稱：其曾經向被告買過海洛因，93年10月10日為警方查扣4包海洛因係以2,000元之價格，在被告住處向被告購買等語（臺灣臺東地方法院檢察署94年偵字第1866號卷第33、34頁）。證人葉玉男於偵查中證稱：其係大貨車司機，回來臺東時會向被告買毒品，94年3月9日其有向被告拿1,000元之海洛因，約0.1公克等語（臺灣臺東地方法院檢察署94年偵字第1866號卷第125頁）。證人陳明宏於偵查中證稱：其曾經於93年11、12月間，在臺東縣關山鎮關山火車站附近之電動玩具場向被告買過安非他命，其拿1,000元給被告，被告給其1包約可吸食1次，其放在菸裡吸食等語（見臺灣臺東地方法院檢察署94年偵字第1866號卷第40頁），並於警詢中證稱：其在94年2月2日前一週在被告家裡關山鎮瓦斯行向被告買安非他命1,000元，海洛因係被告免費提供其試吃，其會先以電話聯絡瓦斯行，如被告在家其便會前往購買等語（臺東縣警察局關山分局關警刑字第0940030183號卷第38頁）。證人陳美伶於偵查、審理中均證稱：其常去被告家聊天，被告有拿海洛因出來給大家一起用，沒有向其收錢，因為人多他心情好會拿出來給大家用，其曾和被告一起以注射方式施用海洛因，有時在被告家中，有時開車在路上時，被告拿出請其施用之海洛因比零點幾公克還少，因為其等沒有那麼多錢等語（臺灣臺東地方法院檢察署94年偵字第1866號卷第38頁、本院卷第200至202頁）。證人李春妹於偵查、審理中均證稱：其與被告在94年前半年為男女朋友關係，同居在被告關山煤氣行之住處，其本身有吸食海洛因，都是向被告拿的，沒有支付任何對價，因為其與被告是朋友，被告給的量不會很多，被告說看在其是他女朋友份上，不拿錢，其曾經親眼看見被告販賣毒品，有男的、有女的，那些人到被告家，被告拿毒品給人家，人家拿錢給他，或是別人打電話給被告，被告就出去拿毒品給買的人，其不認識買毒品的人，價錢1小包1,000元，大約0.3、0.4公克等語（臺灣臺東地方法院檢察署94年偵字第1866號卷第93、94、132、133頁、本院卷第296至304頁）。則公訴意旨指稱被告有販賣海洛因予鞏月花、劉紋漪、葉玉男，販賣甲基安非他命予陳明宏，轉讓海洛因予陳美伶、陳明宏、李春妹，即非無據。
㈡至證人葉玉男雖於審理中結證改稱其只是向被告調貨云云，
惟自卷內所示之監聽譯文內容，葉玉男係直接向被告詢問有無毒品或表明欲購入毒品之數量價格，隨即相約交易地點，並無證人所稱要求幫忙調貨購買之情，顯見葉玉男於審理中之證述應係事後迴護被告之飾詞，不足採信。至證人劉紋漪雖於審理中證稱：其至被告住處拿取毒品，被告交給其4包海洛因，其將2,000元交給李春妹等語，惟證人亦證稱被告與李春妹係男女朋友關係，其認為被告與李春妹算在一起，即將2,000元交給李春妹，當時被告在旁未說話亦未將錢退還，足認證人劉紋漪交付金錢之目的即為購買毒品之代價，至於交付與被告或李春妹並無不同，因二人為同居男女朋友關係，就證人而言均係購買毒品，而被告見李春妹收取金錢後亦無反對或退還之舉動，足認縱使李春妹代被告收取金錢亦不違被告本意。按販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或扣得帳冊價量記載俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因及甲基安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因及甲基安非他命之真正價格，及其因非法販賣該海洛因及甲基安非他命予上揭證人而究竟獲得具體利潤之金額若干，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，被告與上開證人均無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無甘冒為警查緝之風險，應允葉玉男調集海洛因之請求，或無償轉讓4包海洛因與劉紋漪，足見證人葉玉男、劉紋漪於審理中翻異前詞，顯與經驗法則不符，無可採信。是被告購入海洛因及甲基安非他命後除部分供己施用外，乃基於營利之意思，而於上揭之時間、地點，先後多次販賣海洛因予鞏月花、劉紋漪、葉玉男及2次販賣甲基安非他命予陳明宏之事實，堪予認定。
㈢又警方在被告位於臺東縣○○鎮○○路○○號住處執行搜索而
查獲第一級毒品海洛因1包，淨重0.6公克之事實，有本院卷附法務部調查局94年7月19日調科壹字第260000290號鑑定通知書可稽，被告於上址同時遭搜索查獲尚有分裝鐵質容器、舀匙、攪拌機各1個及空夾鏈袋10包（共計660個），被告及辯護意旨雖辯稱：扣案之夾鏈袋係其母朱劉水妹分裝藥物之用云云，惟查朱劉水妹於警詢時供稱不知夾鏈袋用途為何，故將空夾鏈袋壓在瓦斯筒底下藏匿，以逃避警方搜索等語（臺東縣警察局關山分局關警刑字第0940030183號卷第14頁），而證人李春妹亦證稱94年前半年其與被告及朱劉水妹等人均同居在被告住處，其未曾看過朱劉水妹使用分裝器及夾鏈袋等物等語（本院卷第302頁），足認被告所辯顯不可採，若被告並未從事毒品交易，何須自備分裝設備及數量龐大之空分裝袋，亦何須編造謊言虛構夾鏈袋係朱劉水妹裝藥使用，更見被告辯解之不實。
㈣被告另辯稱：證人鞏月花曾因偷竊遭其責罵，因而挾怨指證
其販賣海洛因云云，並舉證人 吳國龍 證稱鞏月花曾經偷拿被告浴室用之鏡子、電瓶及頭燈，為被告所罵等語（本院卷第306頁）。惟查：前揭被告販賣海洛因之事實，業據證人鞏月花證述明確，包括販賣之時間、地點、價格及方式均為詳細之陳述，經辯護人詢以與被告間有無任何恩怨，亦證稱無，未曾因拿取被告家中浴室鏡子、頭燈、電瓶為被告責罵等語（本院卷第310、311頁），是以被告所辯與證人鞏月花有嫌隙一情即屬有疑，且依被告及證人吳國龍所證述之情節，縱使證人鞏月花確曾遭被告誤會，惟其尚無甘冒偽證罪之處罰攀詞誣陷被告販賣毒品如此重罪之動機，是被告上開所辯鞏月花挾怨報復云云，顯為臨訟杜撰之詞，難以採信。至被告辯以鞏月花之毒品來源為其男友 蔡俊一 ，而聲請傳訊蔡俊一，惟施用毒品者之毒品來源本即多樣不一而足，僅須確保毒品來源即可，無論透過親友提供或買賣均可能為毒品管道，證人鞏月花已就其向被告購買毒品之細節證述綦詳，是以本院認被告聲請傳訊蔡俊一無調查之必要。至證人鞏月花就其與被告交易毒品次數之證述前後雖有若干歧異，然被告於審理中既未對上開證人結證之毒品交易次數表示意見（本院卷第315頁），自應以此作為事實認定之依據，其中交易次數部分，應從有利被告之認定以較少之次數作為認定依據。㈤綜上所陳，本案事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因、第
二級毒品甲基安非他命及轉讓第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法及刑法施行法，業已於95年7月1日施行，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查:
㈠刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」
修正為「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」。是修正前罰金刑最低額為新臺幣3元，修正後為新臺幣1,000元，而毒品危害防制條例第4條、第8條有得併科新臺幣之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額部分，應以被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定，最有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經刪除，於新法施
行後，被告先後多次販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之數行為，即應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊刑法之規定，以舊刑法連續犯之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時之舊刑法論以連續犯。
㈢被告行為後，刑法第51條第5款亦已修正數罪併罰定其應執
行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，舊法之規定對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
㈣被告行為時即修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕
者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條文字修正規定為：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，修正後對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應適用裁判時即修正後刑法第59條之規定，附此敘明。
㈤綜上比較結果，除刑法第59條規定外，餘均應適用有利於被告之行為時法即修正前刑法相關規定論處。
三、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、轉讓及非法持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪及同法第8條第1項轉讓第一級毒品罪。其因販賣及轉讓而持有海洛因，及因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後多次販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行，均時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，分別論以一罪，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，並加重其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪及轉讓第一級毒品3罪間，犯意各別，構成要件互殊，應予分論併罰。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因部分，其販賣次數為5次、所得為4,500元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定均減輕其刑，並依法先加後減之。審酌被告受有高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康，不思循合法管道圖謀生計，為牟取利益，竟鋌而走險，從事違反性高，對於社會治安及人類身心健康戕害甚鉅之販毒行為，且犯後狡言飾詞否認犯行，及其犯罪手段、次數、所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。甲基安非他命殘渣袋2個（本院95年度訴字第58號卷第45頁慈濟大學濫用藥物檢驗中心95年5月11日慈大藥字第95051101號鑑定書），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2級之第二級毒品，其外袋包裝分別與其內之甲基安非他命結晶體難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。而鑑驗耗損之甲基安非他命，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬，附此敘明。按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，而認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可參），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。是被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得財物共計6,500元（未扣案），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案之空夾鏈袋7包係被告所有，供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額）。扣案之海洛因1包（淨重0.6公克）、無毒品反應白粉1包（淨重0.65公克）、攪碎機1臺、分裝鐵質容器、舀匙、毛刷、削尖吸管各1組、空夾鏈袋3包，既已於被告施用毒品案件中，經本院95年度訴字第58號判決分別宣告沒收銷燬及沒收而滅失，在其母朱劉水妹身上扣得之海洛因6包（淨重0.2公克），業經本院95年度東簡字第36號案件宣告沒收銷燬而滅失，自無庸再次宣告沒收銷燬及沒收。至於扣案之安非他命吸食器1組、小皮包1個、美娜水噴霧器17支，均無從證明與被告所犯本罪有直接關連，無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第59條，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務中華民國96年7月25日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官蔡玉雪法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官王希文中華民國96年7月25日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。