裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第903號刑事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等院刑事判決96年度上訴字第903號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人詹文凱律師被告己○○
戊○○（原名 陳俊良 ）上訴人（被告）丁○○上列三人共同指定辯護人 李克強 律師上訴人（被告）庚○○男26歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 姜明遠 律師上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服台灣台北地方法院九十五年度訴字第一五五一號，中華民國九十六年一月二十四日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五四三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
己○○共同傷害人之身體，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
戊○○、丁○○共同傷害人之身體，累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。各減為有期徒刑叁月，如易科罰金以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
庚○○傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。扣案鋁製球棒壹支沒收之。
事實
一、戊○○前因犯賭博罪，經台灣台北地方法院院判處有期徒刑四月確定，於民國九十二年十二月九日執行完畢；丁○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經同院判處有期徒刑一年一月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院判處有期徒刑三月確定，二罪定應執行有期徒刑一年二月，於九十四年一月二十日執行完畢；庚○○曾因犯賭博罪，經同院判處有期徒刑四月，於九十年九月十一日執行完畢，猶不知悔改。
二、緣己○○於九十五年二月二十二日下午一時四十分許，在台北市○○區○○街○○○巷○號地下一樓甲○○之工作室內，因債務糾紛與甲○○發生爭執，己○○氣憤難消，撥打電話告知其友戊○○，戊○○應允出面處理，於同日、時五十分許，駕車搭載其胞弟丁○○，及已滿十八歲真實姓名年籍不詳綽號「 阿興 」之男子，同至上揭巷口，下車與己○○會合，徒步前往上址甲○○之工作室，在該址一樓樓梯口適遇甲○○，雙方一言不合，發生肢體衝突。甲○○竟基於傷害之犯意，持用大型美工刀一支揮砍，己○○、戊○○、丁○○、「阿興」見狀，旋往巷口停車處走避，甲○○自後追趕，雙方因而在巷口停車處對峙。己○○、戊○○、丁○○、「阿興」乃共同基於傷害之犯意聯絡，由戊○○、丁○○、「阿興」分持路邊撿拾之木棍、磚塊、石塊及不明利器等物，與持美工刀之甲○○互擊，致丁○○受有臉部裂傷長十公分之傷害，甲○○則受有左額撕裂傷長約五公分，深約○‧二公分、左臉撕裂傷長約四公分，深約○‧五公分、背部撕裂傷，長約四公分，深約○‧五公分之傷害。
三、嗣於同日下午二時二十分許，庚○○因聽聞其友丁○○遭人砍傷，駕車前往同市、區萬芳醫院急診部探視，適遇經由救護車送往該醫院急診之甲○○。庚○○經由戊○○告知甲○○即為傷害丁○○之人後，與甲○○爆發口角，憤而出於傷害之意，返回車上取出其所有之鋁製球棒一支，進入萬芳醫院急診部留置觀察室內，朝躺臥於病床之甲○○猛擊，致甲○○受有頭部外傷，喪失意識休克，旋遭在旁之警員 董晨獅 制止而當場逮捕，並扣得鋁製球棒一支。甲○○則於半小時後清醒，轉院治療痊癒。
四、案經甲○○之配偶丙○○獨立告訴，及甲○○、丁○○訴由台北市政府警察局文山第一分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、上訴人即被告甲○○傷害部分：
一、訊據被告甲○○均矢口否認犯罪，辯稱：伊當時並未持美工刀砍傷丁○○，縱使造成丁○○傷害，亦屬正當防衛云云。
二、經查：㈠丁○○於上揭時、地確遭甲○○持大型美工刀劃傷左臉，致
受有臉部裂傷長十公分之傷害等情，業據丁○○於歷審理中指證綦詳，並經目擊證人己○○、戊○○證實，且有萬芳醫院診斷證明書、急診護理評估紀錄、受傷照片在卷可稽，參諸原審當庭勘驗案發現場監視器錄影光碟結果：
⒈丁○○持一棍狀物站於車旁靠左側，甲○○赤腳站於右方馬路上，兩方成對峙狀。
⒉甲○○向黑色休旅車靠近，並伸手指向左側，丁○○站於黑
色休旅車後方，「阿興」並持類似磚頭之物體，出現在畫面下方。
⒊甲○○往黑色轎車後方左側移動離開畫面，己○○及戊○○
從黑色休旅車前方左側往右側移動，甲○○由黑色轎車左前方出現與戊○○繞著黑色休旅車走。
⒋甲○○後站立於路中央，戊○○則站於黑色轎車後方，己○
○站在其後方，甲○○背倚靠黑色休旅車頭，此有勘驗筆錄附卷足憑。
再佐以上開錄影光碟編號第二十六至第三十六之擷取影像畫面所示，己○○、戊○○、丁○○、「阿興」顯係遭甲○○自後追趕而向前狂奔，並不時回頭往後看，衡情若非甲○○手持利刃在後追逐，以己○○、戊○○、丁○○、「阿興」四人，既人多勢眾，自不致畏懼而倉皇奔逃，並繞行車輛四周與甲○○對峙、未敢直接接觸，況且甲○○之右手確握有物體，此觀諸前開錄影光碟編號第三十四及第三十五擷取影像畫面至明。是己○○、戊○○、丁○○結證稱甲○○斯時手持大型美工刀傷害丁○○一節，應堪採信。
㈡對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，
不罰，刑法第二十三條前段固定有明文，然得主張正當防衛不成立犯罪者，係以客觀上確有現在不法之侵害，且行為人主觀上基於防衛之意思而為防衛不法侵害之行為者為限，倘不法侵害尚未發生或已經過去，即無主張正當防衛之餘地，此有最高法院三十八年台上字第二九號判例意旨可資參照。甲○○既持大型美工刀追逐揮砍己○○、戊○○、丁○○、「阿興」在先，已如前述，足認其本即有傷害之犯意存在，尤以丁○○所受傷部位係在臉部，與一般防衛行為造成之傷害多位於四肢之常情，亦不相符，是甲○○所辯係出於正當防衛云云，洵不足採。甲○○有傷害犯行，可以認定。
貳、上訴人即被告丁○○與被告己○○、戊○○部分：
一、訊據丁○○坦認確有拿棍棒毆打甲○○之事，但辯稱係遭甲○○傷害而正當防衛云云；己○○則矢口否認動手，辯稱甲○○受傷與伊完全無關云云；戊○○亦以伊係因見甲○○刀傷丁○○，而出於正當防衛，反擊甲○○云云置辯。
二、惟查：㈠被害人甲○○於前揭時、地，與己○○因債務糾紛發生口角
爭執，未幾，己○○即帶同戊○○、丁○○、「阿興」前來，甲○○旋遭戊○○、丁○○、「阿興」分持路邊撿拾之木棍、磚塊、石塊及不明利器等物毆擊成傷等節，迭據甲○○於歷審時指證甚詳，亦有萬芳醫院診斷證明書、急診護理評估紀錄表、台北市政府消防局救護紀錄表、受傷照片附卷足憑。證人即萬芳醫院急診部醫師 周宏聰 於並結證：甲○○至萬芳醫院急診時，護理之評估亦即病患主訴係：「頭、左背部有撕裂傷」；在我幫被告甲○○診治之過程中，其左邊額部有一處五至六‧五公分之撕裂傷，左邊臉部有一處三‧五至四‧五公分之撕裂傷，左邊臉浮腫，左額及左臉之傷口是不規則的裂開，傷口附近都有浮腫，應該是鈍器所傷；徒手或以磚頭丟擲，不太可能造成此種傷勢，如以手持磚塊砸擊，則可能造成此結果；另左肩亦有一處四至五‧五公分之撕裂傷，該處傷口看起來比較規則，可能是刀或利器引起等語。參以上揭現場監視器錄影光碟編號第四十八及七十八擷取影像，顯示「阿興」確手持磚塊，戊○○、丁○○亦分持木棍毆打甲○○。足證甲○○當時確遭戊○○、丁○○、「阿興」分持路邊撿拾之木棍、磚塊、石塊及不明利器等物毆擊成傷無訛。
㈡本案固係戊○○、丁○○、「阿興」遭甲○○持大型美工刀
攻擊追逐在先，惟己○○、戊○○、丁○○、「阿興」斯時均未因此受傷，詎其等不甘無端受攻擊，而分持路邊撿拾之木棍、磚塊、石塊及不明利器毆擊甲○○，足證有互相傷害身體之故意，應屬互毆，自不得主張正當防衛。上揭所辯，均核無足採。 陳俊吉 、己○○、戊○○三人犯行，均堪認定。
叁、上訴人即被告庚○○部分：
一、訊據庚○○對於其在上揭時、地，持鋁棒致使甲○○受傷之情，已經坦承不諱，核與甲○○指訴情形無異，並經現場目擊證人即到場處理之警員董晨獅及萬芳醫院急診部醫師周宏聰證實，且有診斷證明書、急診護理紀錄、急診病歷紀錄在卷可佐，復經原審當庭勘驗案發時萬芳醫院急診部監視器錄影光碟結果，確有拍攝到庚○○高舉球棒，為董晨獅警員抱住制止之畫面，有勘驗筆錄及擷取影像畫面在卷可按。
二、本部分之癥結，端在於庚○○之行為，究係出於殺人或傷害之犯意？㈠按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及
是否為致命部位、輕重如何？有時雖可藉為認定有無殺意之參考，究不能據為絕對標準，最高法院著有十八年上字第一三○九號及十九年上字第七一八號判例可資參考。另按殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行，而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡？受傷處所是否即為致命部位？傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何？並與被害人曾否相識？有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，視其下手情形、用力輕重、砍向部位之手段，佐以其所執兇器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀等予以綜合觀察論斷。
㈡庚○○自承：伊與戊○○、丁○○兄弟係多年朋友，當天伊
適遇戊○○拿丁○○之健保卡，告知伊丁○○被人砍到脖子、很嚴重，在萬芳醫院急救，伊始駕車前往醫院探視，不久救護車載送甲○○至萬芳醫院急診室，一群人與甲○○起口角， 伊詢 知悉甲○○即為砍傷丁○○之人，乃過去質問，甲○○卻對伊叫囂，伊氣不過，才返回車上取出扣案之鋁製球棒等語（見原審卷第五十四至五十五頁）。足見二人間原無深仇大恨。
㈢庚○○持鋁製球棒敲擊甲○○頭部，致甲○○受有頭部外傷
，喪失意識休克，旋遭董晨獅警員制止，並搶下球棒等情，固據證人董晨獅警員、周宏聰醫師結證在卷，周宏聰復證稱：根據病歷紀錄，甲○○被球棒毆擊之前，意識是清楚的，被推到留置觀察室遭球棒毆打後，始呈現意識昏迷狀態，約半小時之後才清醒，這表示腦部受到相當大之外力，引起所謂腦震盪，暫時失去意識，因腦部有浮腫，可能會造成腦壓升高，而腦壓升高就有生命危險，根據神經外科會診之紀錄，當時乙○○○○檢查完，表示要收住加護病房，電腦斷層雖未發現顱內出血及顱骨骨折，但是有遲發性顱內出血、癲癇、腦浮腫之可能，所以叮囑在轉送台北醫學大學附設醫院途中要注意甲○○之狀態，要注意瞳孔大小及遲發性顱內出血之危險性等語（見原審卷第一二三頁反面、第一二七頁反面、第一二九頁反面），並有萬芳醫院急診醫囑單、會診紀錄、台北市急重症病人院際間轉院紀錄表存卷可考（見偵查卷第一三一至一三五頁）。且甲○○於當日下午轉送至台北醫學大學附設醫院後，經診斷為頭部外傷、腦挫傷，並於同日下午六時二十分許一度發出病危通知，有病人病危通知單在卷可參（見原審卷第一三三頁）。似見傷情嚴重。
㈣然則萬芳醫院之乙○○○○到庭供證：我本身是神經外科醫
師，因甲○○頭部受外力強大重擊，有可能發生持發性出血，所以才囑請病人家屬注意，這是一般性的提醒，並非特別針對甲○○，病危通知也是如此，但依甲○○之電腦斷層顯示沒有出血現象，昏迷指數為十五，亦即意識清楚完全正常等語（見本院卷九十六年十月九日審判筆錄）。再參諸甲○○在台北醫學大學附設醫院，祇是在加護病房「觀察」，越二日即轉普通病房，有其病歷資料存卷（本院卷第九十一頁）可考，足見傷勢其實並非至重。
㈤甲○○在上揭急診室時，固遭庚○○持鋁棒毆擊，但下手之
人尚有其他不明人士，業據甲○○及庚○○一致 陳明 在案，自不能因庚○○係當場遭逮捕，而令其獨擔一切責任。庚○○既堅決否認存有殺人犯意，依罪疑唯輕原則，當應認其僅具傷害犯意。是其有傷害犯行，足堪認定。
肆、論罪科刑：
一、被告等行為後，刑法部分條文業已修正施行，與本件有關之法定刑罰金最低數額及易科罰金部分，經綜合比較結果，應適用較有利於被告等之行為時刑法。
二、核被告等所為，均應成立行為時即修正前刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。公訴人認庚○○係犯同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪名，尚嫌未洽，其起訴法條應予變更，允宜敘明。己○○、戊○○、丁○○及「阿興」就傷害甲○○之犯行，具有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。戊○○、丁○○及庚○○三人皆有如事實欄第一項所載之前犯紀錄，執行徒刑完畢五年內故意再犯本件之罪，悉屬累犯，應依法加重其刑二分之一。又被告等五人行為時，均在九十六年四月二十四日以前，應依中華民國九十六年度罪犯減刑條例予以減刑。
三、原審予以論科，固非無見。惟原判決就甲○○、己○○、丁○○、戊○○部分，未及依中華民國九十六年度罪犯減刑條例予以減刑，尚嫌欠當，檢察官上訴指摘己○○、戊○○、丁○○、庚○○部分量刑過輕；甲○○上訴否認犯罪；丁○○上訴主張僅防衛過當，雖均無理由，但原判決既有可議，尚難維持；又庚○○上訴指摘原判決認事用法未當，應認有理由，自應由本院將原判決悉予撤銷改判。爰審酌甲○○與己○○因債務糾紛發生口角爭執，不思以理性解決問題，己○○竟電召戊○○、丁○○等人出面處理，進而與雙方發生互毆，致丁○○、甲○○分別受有如事實欄所載之傷害，傷勢非輕，而甲○○、己○○犯罪後猶飾詞否認，未見悔意；戊○○、丁○○犯罪後尚能坦承大部分犯行，又庚○○因一時無法克制情緒，手段具有強烈之暴力性，且於警員、醫院保全人員、醫護人員均在場之醫院內公然行兇，行為乖張，目無法紀，姑念犯後已與甲○○和解，有和解書一份在本院卷可憑，態度尚可；兼衡己○○、戊○○、丁○○參與犯罪之程度、品行、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，及減得之刑，並就甲○○、己○○、戊○○、丁○○部分，諭知易科罰金之折算標準，均如主文所示。扣案鋁製球棒一支，係供本案犯罪所用之物，且屬被告庚○○所有，業據其供承在卷，應依法宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，修正前第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年度罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第九條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
中華民國96年12月4日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官魏新國法官洪昌宏以上正本證明與原本無異。
檢察官對庚○○部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其他部份均不得上訴。
書記官王韻雅中華民國96年12月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。