裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4341號刑事判決
裁判日期：民國96年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4341號上訴人即被告乙○○
樓指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第1232號，中華民國96年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵緝字第855、856號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月。
扣案之第二級毒品壹包（含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，驗餘淨重零點壹陸公克）沒收銷燬；行動電話壹支（不含0000000000門號SIM卡）沒收。
事實
一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，於民國94年11月4日上午9時8分許起，透過網際網路，於「豆豆聊天室」公開以「毒藥專賣店」為名兜售毒品，著手販賣毒品，經警員 趙錦龍 化名「 小彤 」於該聊天室詢問販賣細節，乙○○即以「毒藥專賣店」之名答稱「安非他命」、「1克4千5百」等語，並告以0000000000號聯絡電話，而為買賣之要約；嗣於同日11時
24分起又於「UTHOME北部人聊天室」以「臺北→硬專賣店」為名公開留言稱「便宜可送可先試」，經警員 黃琦鈞 化名「 蜜豆 」詢以「怎麼賣」後，乙○○即以「臺北→硬專賣店」之名答稱「很貴，因為東西正點，可先試貨再付錢」、「你家可以試？」、「我送到你家」等語。經警員黃琦鈞、趙錦龍依聊天室留言內容確認「毒藥專賣店」、「臺北→硬專賣店」為同一人後，由黃琦鈞以0000000000號電話撥打「毒藥專賣店」所留之0000000000號行動電話，向接聽人乙○○詢問見面之時間、地點，並依乙○○電話指示，以簡訊告以「南京西路165號」之址。嗣乙○○果於同日下午2時10分許，攜帶含第二級毒品成分之白色晶體到達上址，並以電話確認樓層後，至臺北市○○區○○○路○○○號5樓赴約，經黃琦鈞探詢其「東西有沒有帶？」，乙○○仍繼續往內走，並問「你家有沒有人？」，嗣即為警當場查獲，並於乙○○右腳鞋墊下扣得含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分之白色晶體1小包（毛重0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克），及乙○○所有之上述門號行動電話一支（含SIM卡1張），始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之證人趙錦龍於偵查中之陳述，及其他書面證據，經當事人於原審96年3月22日準備程序（該日準備程序筆錄第5頁）、審判期日及本院審理時（見本院九十六年十一月二十日審判筆錄）均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承：於94年11月4日中午期間，以所有之0000000000號行動電話接聽「小彤」以0000000000號電話撥入之來電，要求「小彤」以簡訊告知地址（原審審判筆錄第10、13頁），並於同日下午2時10分許攜帶第二級毒品1包（毛重0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克）藏放於鞋墊下，至台北市○○○路○○○號5樓與「小彤」見面時，為警查獲之事實。惟矢口否認曾於網路聊天室留言，著手販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其並未透過網際網路進入前述聊天室留言表示販賣毒品之意，公訴人起訴之聊天室販賣毒品留言與其無關，當天其以為是網友「小彤」約見面，故前往上開地點，扣案之第二級毒品乃預供自己施用，並無販賣之意圖及行為云云。然查：
㈠警員趙錦龍於94年11月4日上午9時8分至9時28分透過網際網
路，於「豆豆聊天室」見不詳人以「毒藥專賣店」之暱稱兜售毒品，即化名「小彤」於該聊天室向「毒藥專賣店」詢問細節，雙方對談內容略為「『小彤：自殺的毒藥嗎？』…『毒藥專賣店：安非他命。（公開）』…『毒藥專賣店：安非他命啊。（只對小彤）』…『毒藥專賣店：你拿的價錢都是多少？』…『毒藥專賣店：1千015。』…『毒藥專賣店：東西很正沒味道。』…『毒藥專賣店：可以當場試，好在給我錢。』…『毒藥專賣店：1克要4千五耶。』…『小彤：太貴了ㄚ（啊）。』…『毒藥專賣店：你拿都多少阿？』…『毒藥專賣店：便宜ㄉ化（的話）東西好患（換）我跟你們拿。』…『小彤：你有含袋子嗎？』...『毒藥專賣店：當然是實重啊。』...『小彤：1千元才0.15公克』…『毒藥專賣店：我可以讓你先試。』…『毒藥專賣店：那戶劉（會留）電話ㄅ（吧）。』…『小彤：你11點才寫簡訊給我啦。』…『毒藥專賣店：0000000000你ㄉㄋ（的呢）？』…『小彤：
0000000000。』…『毒藥專賣店：先跟你說喔…打過來的時候一定要用你劉ㄉ號碼打喔，不然我是不會接的。』…『毒藥專賣店：因為沒看過的號碼我是不接的。』」（95年度偵字第5324號偵查卷，下稱偵查四卷，第33至39頁）。嗣警員黃琦鈞於同日11時24分至11時44分許，透過網際網路進入UTHOME北部人聊天室執行網路巡邏，見暱名「臺北→硬專賣店」者留言稱「便宜可送可先試」，已著手販賣俗稱「硬的」之第二級毒品安非他命，即化名「蜜豆」向其詢問交易細節，雙方留言內容略為「『台北硬專賣店：便宜可送可先試。』…『台北蜜豆：怎麼賣？』…『『台北硬專賣店：現在外面一克多少？』…『台北硬專賣店：我ㄉ（的）很貴，因為東西正點，可以先試貨再付錢。』…『台北硬專賣店：沒味道ㄉ（的）。』…『台北硬專賣店：時重一克6千。』…『台北硬專賣店：我自己拿5千』...『台北硬專賣店：
便宜可送可先試。』…『台北硬專賣店：你不會拿小量ㄉ（的）喔。』…『台北硬專賣店：你先拿個2張嘛』...『台北蜜豆：你不是說可以試？』…『台北硬專賣店：你家可以試ㄇ（嗎）？』…『台北硬專賣店：不行ㄉ化（的話）你就開車在車上市（試）。』…『台北硬專賣店：你家可以麻？』…『台北硬專賣店：我送到你家。』…『台北硬專賣店：你視（是）覺ㄉ（的）東西不錯你就給我前。』…『台北硬專賣店：1點半以前到。』…『台北硬專賣店：電話給我。』…『台北硬專賣店：我先打給你看你仕（是）女ㄉ（的）還是難ㄉ（男的）。』…『蜜豆：0000000000你的電話要顯示』...『台北硬專賣店：因為我會怕條子』...『台北硬專賣店：你剛在欄豆ㄅ』...『台北硬專賣店：要等你男友出去ㄉ那個』...『台北硬專賣店：你現在要獲（或）不要？』…『台北硬專賣店：你家裡有誰？』…『台北蜜豆：我一個人住啦。』…『台北蜜豆：我家南京西路165。』…『台北硬專賣店：傳訊息給我。』…『台北蜜豆：我1點半以前到。』（偵查四卷第41至50頁）。此據證人即承辦警員趙錦龍（95年度偵緝字第856號偵查卷，下稱偵查五卷，第45、46頁）、黃琦鈞（偵查四卷第63至65頁、原審審判筆錄）分別於偵查及原審審理時證述明確，並有「豆豆聊天室」聊天網站網頁列印資料、「UTHOME北部人聊天室」聊天網站網頁列印資料附卷可稽（卷證頁詳前述），此部分事實，堪先認定。
㈡嗣警員黃琦鈞、趙錦龍依上述二聊天室留言內容研判「毒藥
專賣店」、「臺北→硬專賣店」為同一人後，乃由黃琦鈞依留言內容以0000000000號行動電話撥打對方之0000000000號行動電話聯絡；被告乙○○接聽該電話後，即要求黃琦鈞以簡訊告知見面地址，並果於同日下午2時10分許依黃琦鈞簡訊內容攜帶含第二級毒品成分之白色晶體藏放於鞋墊下到達台北市○○○路○○○號，並於電詢黃琦鈞後，赴該址5樓，此據證人黃琦鈞證述屬實（偵查四卷第64頁、偵查五卷第46、47頁、原審審判筆錄第4頁）；被告復自承：0000000000號行動電話於案發當日由其本人使用，94年11月4日接聽女子「小彤」之電話後，依其發送之簡訊及指示前往台北市○○○路○○○號5樓與之見面等情甚詳（原審96年3月22日準備程序筆錄第2頁、審判筆錄第13頁）；並有簡訊內容相片（偵查四卷第30頁）、0000000000號行動電話通聯調閱查詢單附卷可稽（95年度偵字第5372號偵查卷，下稱偵查三卷，第17、19、20頁、偵查四卷第72頁、偵查一卷第21、23、24頁）。且被告藏置於鞋墊下為警查扣之白色晶體一包（毛重0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克）經鑑定結果，含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，亦有台北市政府警察局95年4月18日北市鑑毒字第1364號鑑驗通知書附卷可參（偵查四卷第74頁），並有含上述第二級毒品成分之透明晶體一包扣案可證。依照一般人生活經驗，果非被告業於當日上午9時8分至28分許於「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」之暱名與化名「小彤」之人商談第二級毒品安非他命交易，續於同日11時24分至44分許於「UTHOME北部人聊天室」因認「小彤」即「蜜豆」，而續與之研商試貨之交易細節，並提供0000000000號行動電話供「小彤」（蜜豆）聯絡，焉有於結束網路聊天後，接聽「小彤」來電，未予詢問、質疑來電者身份、目的，即直接指示「小彤」以簡訊傳送地址，並依約攜帶前開第二級毒品到場之理？且「豆豆聊天室」之「毒藥專賣店」與「UTHOME北部人聊天室」之「臺北→硬專賣店」均提供被告使用之0000000000號行動電話供買主聯絡，此為被告所不爭；「毒藥專賣店」更向「小彤」言明：撥打電話時，一定要用所留之電話（0000000000號行動電話）打，沒看過的號碼不接等詞，有前述「豆豆聊天室」列印內容可按（偵查四卷第39頁），更足見0000000000號行動電話使用人係依來電號碼辨識來電者身份。而本件被告於0000000000號行動電話撥入通話時，即確知對方來電目的，而於未探詢前因後果之情形下，逕要求對方以簡訊告知地址，並依約前往；益見被告為先前於「豆豆聊天室」、「UTHOME北部人聊天室」表示販賣第二級毒品之訊息，兜售而著手實施販賣毒品犯行，並與「小彤」、「蜜豆」透過網路聊天室洽談交易細節之人。
㈢「UTHOME北部人聊天室」之「臺北→硬專賣店」與「蜜豆」
商談試貨細節、地點時，一再詢問「你家可以麻（嗎）？」、「你家裡有誰？」，經蜜豆答稱：「我一個人住啦」等語，「臺北→硬專賣店」即應允之；並主動詢問「蜜豆」是否為先前在「豆豆聊天室」聊天之人，此有前述網路聊天室列印資料可按（偵查四卷第46、48、47頁）。且被告依「小彤」指示前往台北市○○○路○○○號5樓見面時，經黃琦鈞詢以「東西有無帶」時，並未否認，仍一直往裡面走，並說要先看家裡是不是有人等情，業據證人黃琦鈞到庭證述明確（原審審判筆錄第5、8頁）；顯見被告依黃琦鈞指示之址到場後，對在場女子所言「東西」並無疑問，且竟延續「UTHOME北部人聊天室」中「臺北→硬專賣店」之留言內容，欲察看「蜜豆」於聊天室所稱一個人住之情是否屬實。是被告為警查獲當時，顯非漫無目的到場與不相識之網友見面，而係前於「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」之暱名、於「UTHOME北部人聊天室」以「臺北→硬專賣店」暱名暗示安非他命類毒品交易訊息，意圖營利而著手販賣毒品，且與「小彤」、「蜜豆」於聊天室商談交易、試貨事宜後，依約攜帶毒品到場。被告空言辯稱：前述網路販賣毒品之事，與其無關，攜帶到場之毒品係供自用云云，顯與卷存客觀事實相佐，而屬卸責之詞，不足採信。本案事證已經明確，被告上訴意旨另稱請查明該網路聊天室販賣毒品之IP是何人所有、位置何處，核無必要，附此敘明。
㈣再一般民眾普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查
禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，且販賣甲基安非他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，而有各種不同標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，則販賣毒品之人，倘以取得毒品價金為目的，無論收取之價金是否高於成本，均係出於營利意圖，應論以販賣犯行。被告於原審審理期日自承：為警查獲期間一天須吸
2、3公克安非他命，時價約新台幣（下同）7、8000元，跟熟人拿大概5000元等語甚詳（原審判筆錄第14、15頁），是被告購入毒品之價格約1600餘元至2500元之譜；然被告於「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」為名宣示之售價則為「1公克4500元」，此有聊天室網頁資料在卷可按（偵查四卷第34頁），且本件被告與警員素不相識，亦無任何情誼關係，主觀目的自係在於取得販賣毒品之價金，顯有營利之意圖，自屬販賣至灼。又被告雖辯稱：其攜帶到場之毒品未達1公克，顯係隨身攜帶微量毒品預供自己施用，非供販賣營利云云；然被告於上述聊天室以「毒藥專賣店」、「臺北→硬專賣店」之暱名暗示販賣安非他命類第二級毒品之交易訊息，而兜售毒品，且於不特定人詢價時，具體回答數量、價格、交易標的，並表明可先送貨試用，顯具有營利之意圖而已著手於販賣行為之實施，業如前述。從而，被告著手實施販賣行為後，為遂行其販賣毒品、提供毒品予顧客試用之目的，而攜帶微量毒品到場，亦與常情無違。被告空言以其攜帶到場之毒品量微，而辯稱非供販賣之目的云云，尚無足為其有利之認定。
㈤至被告於警詢及偵查中雖先後供稱：扣案之安非他命係綽號
「 阿泰 」之男子於94年11月4日上午11時至11時30分許在台北市○○區○○路、虎林街口交付，並應「阿泰」要求將安非他命送交其乾妹「小彤」，其乃以行動電話與「小彤」通話云云（偵查四卷第17、19頁、偵查五卷第14、15頁、第26、27頁）。然94年11月4日上午11時至11時30分許，被告使用0000000000號行動電話通話之基地台位置，均於台北市○○街○○○巷○○號13樓一帶，有該行動電話通聯調閱查詢單在卷可按（偵查三卷第16頁）。並據被告於原審審理時供承：
警偵詢所言「阿泰」要其將毒品轉交乾妹「小彤」等節與事實不符等語甚詳（原審審判筆錄第14頁），是被告於警偵詢之供述內容，顯與現存客觀事證不符，自無足以被告該警偵詢之供述，憑為認定事實之依據，附此說明。
綜上所述，本件事證已明，被告意圖營利而著手販賣第二級毒品不遂之犯行，堪以認定。
二、刑法於94年1月7日修正通過，94年2月2日公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時之刑法第33條第5款規定「罰金：1元（銀元）以上」，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，比較修正前後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額較修正前提高，自以修正前規定有利於被告，先予說明。
三、查甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。本件被告基於營利之意圖，先於「豆豆聊天室」以「毒藥專賣店」為名公開販賣「安非他命」之訊息，並於「UTHOME北部人聊天室」以「臺北→硬專賣店」之名，暗示販賣俗稱「硬的」之第二級毒品安非他命訊息，而著手實施販賣第二級毒品犯行；嗣雖因承購之警員無購買毒品真意而不遂，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；被告著手販賣前後非法持有第二級毒品之低度行為為販賣之高度行為吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告所為涉犯同條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌；然按意圖販賣而持有毒品罪與販賣毒品未遂罪之差別，在於行為人是否基於販賣之主觀營利意圖，於客觀上著手於販賣行為之實施；果行為人意圖營利販賣，而已著手實施販賣之客觀行為，即應論以販賣罪。查本件被告既已透過網際網路聊天室，以暗示毒品交易之暱稱，意圖營利向不特定人兜售第二級毒品，且討論標的、價格、數量，而著手實施販賣第二級毒品犯行，嗣縱不遂，仍應以販賣毒品未遂罪論處，而無論以低度之意圖販賣而持有罪名之餘地；惟檢察官起訴之基本事實既屬同一，本院自應變更起訴法條審判。又毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，應分別情形論以販賣或意圖販賣而持有等罪（最高法院24年上字第1673號判例意旨、92年度台上字第1184號判決意旨參照）；是本件被告為販賣毒品之目的而運送毒品到場之低度行為，不另成立運輸毒品罪；公訴檢察官認被告為販賣毒品之目的，攜帶毒品到場之行為，另涉犯運輸毒品罪嫌，亦有誤會，附此說明。查被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之（按修正前刑法第26條前段規定：未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之；修正施行刑法則將該規定移置第25條第2項，實質內容並無二致，僅條號更異，非法律變更，附此說明）。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟按行動電話之門號ＳＩＭ卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收，最高法院九十二年度台上字第六０三六號、九十五年度台上字第六０八三號判決意旨可參。則上開行動電話門號之ＳＩＭ卡非被告所有，原審併予沒收，亦有違誤。被告上訴仍執詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告利用網際網路於聊天室以「毒藥專賣店」、「臺北→硬專賣店」之名向不特定人兜售毒品，並表明買賣標的為安非他命及其價格，使不特定人均得利用網際網路得悉該購買毒品之管道，危害社會治安且戕害國民健康甚鉅，且犯後飾詞狡卸，顯無悔悟之意，及其行為手段、情節、交易數量非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之白色透明晶體一包（毛重0.53公克，淨重0.17公克，驗餘淨重0.16公克），含第二級毒品甲基安非他命、N-N-二甲基安非他命成分，有前述台北市政府警察局鑑驗通知書可按（偵查四卷第74頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；扣案之行動電話1支（不含0000000000門號SIM卡），為供本件販賣毒品犯罪所用之物，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國96年12月4日
刑事第九庭審判長法官劉景星
法官周盈文法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年12月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。