裁判字號：最高法院97年台上字第5362號刑事判決
裁判日期：民國97年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三六二號上訴人甲○○選任辯護人 林鈺雄 律師
魏雯祈 律師 陳永來 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月一日第二審判決（九十七年度上訴字第八八一號；起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一０五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑證人 趙日新 於偵查、第一審之證詞，及證人 邱顯祐 在偵查中之證言，暨桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局民國九十六年三月二日調科壹字第０九六二三０一四四八０號鑑定書、上訴人甲○○分別與趙日新及邱顯祐間之通訊監察譯文、台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五五一號、同署九十六年度他字第一八二八號等卷宗，與上訴人於警詢、檢察官初次訊問時所為多次販賣第一毒品海洛因予趙日新之自白等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄附表所載之犯行。並說明上訴人於原審矢口否認有營利販賣之情，辯稱：伊沒有販賣海洛因予趙日新或邱顯祐，祇是與趙日新、邱顯祐共同出資購買海洛因云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信。且敘明：證人 陳錦輝 在原審之證詞，無以為上訴人有利之認定；又邱顯祐在第一審及原審之證言，亦為附和或迴護上訴人之詞，均不足採信。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品，累犯罪刑（五罪；各處有期徒刑十五年四月，應執行有期徒刑二十年），已敘述其所憑之證據及其認定之理由。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠依九十五年十一月六日十六時五十九分三十一秒通訊監察譯文之內容，上訴人當時因為毒癮發作，缺海洛因解癮，而以電話向邱顯祐詢問已否購得海洛因。原判決認定上訴人於該日下午五時十三分後某時，以新台幣六千元販賣海洛因予邱顯祐，委實難以想像。而邱顯祐迭於第一審及原審皆證稱與上訴人合資購買海洛因，原判決僅以二人就出資金額及分得海洛因之比例等細節不相一致，不採上訴人之辯解，復就上揭通訊監察內容如何不足採信，未為任何說明，自有理由不備之違法。㈡依九十五年十二月五日二十三時三十五分五十二秒通訊監察譯文之記載，足以證明上訴人當時尚與邱顯祐討論已經將先前購得品質不佳之海洛因退回，並邀約邱顯祐一同前往中壢，看能否購得品質較佳之海洛因，顯然二人當時皆欠缺海洛因施用，上訴人更明確表明資金有限，尚待湊錢。原判決未說明此部分通訊監察內容何以不足採，逕為不利上訴人之認定，亦非無理由不備之違誤。㈢陳錦輝在原審已證明上訴人將可以施用一次之海洛因倒進趙日新攜帶之注射針筒內，無償轉讓海洛因予趙日新施用等情，既無營利之意圖及行為，原判決未論以毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，自有不適用法則之違法。㈣上訴人在原審之選任辯護人於九十七年五月二十提出之準備狀，業坦承原判決附表編號販賣海洛因予趙日新，但未得款之犯行，並非否認全部之犯行，原審誤以上訴人全數否認被訴事實，據以量刑之基礎，即非妥適云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由，並於理由貳、㈠⑶㈡⑵詳敘上訴人如何具有營利之意圖。所為論斷及說明，核與經驗法則或論理法則，俱屬無違。而上揭監聽時間，與原判決事實欄附表編號所記載之上訴人販賣海洛因之犯罪時間，並非相合。原審經審酌全部調查所得之證據，未認上揭通訊內容，得據以推翻已確認之事實認定，於判決內未為不必要之說明，自非理由不備。再原判決既摒棄陳錦輝在原審所為有利上訴人之證詞，認不得採為認定本件上訴人犯行之基礎，縱陳錦輝所述曾目擊上訴人無償轉讓海洛因予趙日新一節屬實，亦非檢察官起訴請求判決之事項，未依轉讓第一級毒品罪論處，自無違誤。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，復以個人對上揭通訊監察譯文之說詞，對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，漫指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由肆、已載明其量刑所審酌之情狀，核無上訴意旨㈣所指以上訴人否認全部之犯行為其基礎之情形。上訴人恣意漫指原判決量刑違法，殊非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月三十日
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