裁判字號：最高法院94年台上字第4925號刑事判決
裁判日期：民國94年09月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四九二五號
上訴人甲○○即張瑞
號選任辯護人 蕭慶賢 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年十一月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一三三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一０一０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 張瑞明 ，民國八十九年十月二十一日改名）於九十年五月初某日，基於製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及製造具有殺傷力之子彈之犯意，購得玩具手槍一支（含彈匣一個、子彈十三顆、底火一盒）及火藥兩盒，並以綽號「 阿佑 」所贈之黑色火藥一包，於同年五、六月間，在台中縣○○鎮○○路○段○○○號住處之倉庫內，未經許可，製造成可發射子彈具有殺傷力之金屬玩具手槍一支及子彈十三顆（其中十一顆可擊發，具殺傷力，另一顆無法擊發，不具殺傷力，餘一顆採樣拆解作成分比鑑），嗣為警查獲等情，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍（累犯）罪刑之判決，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書事實之記載與理由之說明必須互相一致，否則有判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人用以製造本件槍彈之扣案工具銼刀、鑽頭、鉗子各一支為其所有（見原判決第二頁第三行），理由欄卻稱扣案之銼刀、鑽頭、鉗子各一支，非上訴人所有，故雖為供上訴人犯罪所用之物，但亦非違禁物，爰不另宣告沒收（見原判決第九頁倒數第四行至第六行）。對於扣案工具是否屬上訴人所有，事實與理由之記載並不一致，有判決理由矛盾之違誤。（二）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項所稱之「子彈」，應指能擊發而具有殺傷力者，至若行為人已著手製造，而因製造過程有誤致未能擊發不具殺傷力者，則應成立同條第五項、第一項製造子彈未遂罪。原判決引據內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書鑑定結果，認定上訴人所製造扣案之子彈十三顆，除採樣一顆作成分比鑑外，其餘十二顆經實際試射，有十一顆可擊發而具殺傷力，另一顆無法擊發不具殺傷力（見原判決第二頁第六行至第八行、第三頁倒數第七行至第四頁第三行），但又以上訴人同時接續製造子彈十三顆，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可製造子彈罪（見原判決第七頁倒數第七行至第八頁第五行），對於上訴人製造該顆不具殺傷力之子彈部分似亦認為已達既遂之程度，是有適用法則不當之違誤。（三）審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而應依法調查之證據，倘未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。關於本件扣案之子彈是否以扣案之黑色火藥、底火、火藥所製成一節，經內政部警政署刑事警察局採樣一顆拆解比對，於九十一年四月十九日刑鑑字第０九一００四七五七九號函說明二之㈢稱「經鑑驗送鑑檢體（編號一至五）均檢出市售煙火類火藥……；取自送鑑改造子彈之磚紅色火藥（編號二）與貴院送鑑底火（編號五）之成分相似」（見第一審卷第六十三頁背面）。惟該函檢附鑑驗結果之綜合研判則記載「㈡編號二（取自送鑑改造子彈）之紅色細小粉末與編號三之黑色顆粒、編號四（火藥）中間裝填之紅色物質、編號五（底火）中之茶色紙盒包裝內紅黃雙色底火顆狀及綠色紙盒包裝內紅黃雙色底火顆狀不相似」（見第一審卷第六十四頁背面）。對於改造子彈之磚紅色火藥（即上開編號二部分）與送鑑底火（即上開編號五部分）之成分是否相似？函文說明與附件鑑定結果似有出入，原審對此於犯罪事實認定具重要關係事項未見釐清，遽依函文說明認定兩者相似，殊嫌速斷，併有查證未盡及理由不備之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月十三日
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