裁判字號：最高法院97年台上字第1152號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一一五二號上訴人甲○○
號（另案在台灣嘉義監獄執行）選任辯護人 盧國勳 律師
陳怡文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第二一０七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月，並為相關從刑之宣告；固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利販賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利販賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而取得持有，嗣起意販賣營利，尚未著手於賣出行為，始成立該條例第五條第一、二項意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否起意販賣營利，具有販賣之意圖而持有毒品，須嚴格證明，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。原判決事實認定上訴人明知係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，仍收受不詳姓名綽號「黑龜」之成年男子所交付其保管之海洛因十四包、甲基安非他命四包予以寄藏，旋起意意圖販賣予不詳姓名綽號「蘿蔔」之成年男子，惟尚未及出售，即遭警盤檢查獲，適「蘿蔔」撥打0000000000號行動電話洽購海洛因，並前後為四通語音留言，然因甲○○已為警查獲而未能與之交易等情（見原判決第一、二頁）；如果無訛，上訴人似已著手於販賣行為而未及賣出，應成立販賣第一級毒品未遂罪責，原判決認係構成意圖販賣而持有第一級毒品罪，適用法則即有不當。又原判決於理由內說明上訴人所持用之行動電話，於案發之日，「蘿蔔」曾以000000000號電話留言四通（見偵查卷第五頁）上開留言，經第一審法院於民國九十二年一月二十八日當庭勘驗，顯示：「運將，我是蘿蔔，聽一下電話」、「運將，我朋友共三張現金，我在第一個地方等你，我在那邊等你十分鐘」、「運將，我是蘿蔔，我調三張，我在第一的地方等你」、「運將我是蘿蔔，我在第一個地方等你，共三張，快點」等語（見一審卷第三十五頁），且該部分留言，與上訴人於警詢時自白稱：係其友人「蘿蔔」問其有無海洛因，彼要以新台幣（下同）三千元購買之意等語（見偵查卷第四頁背面），互核相符，資為認定上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪責之依據。惟觀諸前揭留言內容，綽號「蘿蔔」之人留言之前，似與上訴人有所聯繫或接觸，否則留言內容所指暗語「三張」、「第一個地方」等將難以理解會意，則「蘿蔔」之人上開留言，是否與上訴人已達成交易合意？或僅係「蘿蔔」之單方要約？如僅係「蘿蔔」之單方要約，何能認定足以表徵上訴人確有販售意圖之主觀意念？又「蘿蔔」之留言係本件之關鍵證據，據證人 林煜 為於第一審審理時陳稱：「（問：在調查的過程中，手機中的留言是否有顯示號碼？是否有根據號碼查詢來源？）有顯示號碼，據被告所稱是蘿蔔，我們沒有繼續調查」（見一審卷第一一０頁）；而一般語音留言自有發話號碼之記錄，似得依據錄音內容所述之發話號碼，查詢電話之使用人，並傳喚到案說明，以瞭解全案真相，而此一調查與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，自有加以調查之必要，原審就此仍未深入調查、細心推求，遽行判決，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈡、證據之證明力，雖由法院本於職權判斷，然證據本身對於待證事實，依論理或經驗法則觀察，如不足為供證明之資料時，遽採為論罪之基礎，仍與採證法則有違。原判決對於上訴人所持有之海洛因及甲基安非他命來源認係不詳姓名綽號「黑龜」之成年男子所交付寄放，不採納上訴人所稱係綽號「 黑姑 」之 吳開英 所寄放之辯解。惟上訴人於第一審法院供陳：吳開英於九十一年十一月十二日，以 伊室友 之男友欲至家中住幾日為由，於中壢市○○○路之加油站，將扣案毒品以報紙包裹交予其代為保管，當時其不知包裹內裝何物，嗣後發現內有毒品，擔心惹上麻煩，故將毒品放在平日營生之計程車駕駛座前，以便返還吳開英云云（見一審卷第二
十三、六十二頁）；核與證人吳開英於同法院審理時證稱：伊綽號「黑姑」，九十一年間向綽號「跑馬」之人購買上開毒品後，因外婆過世，欲找弟、妹回南投處理喪事，又欲將毒品帶回南投使用，但因擔心在路上遇到臨檢，故於九十一年十一月十二日在中壢市○○○路之加油站將毒品寄放於被告處，沒想到於同年月十六日自南投返回桃園後，才知被告出事等語（見一審卷第三十四至第三十六頁）；互核相符。吳開英所為不利於自己之供述，衡情似無虛捏之可能，具有相當之憑信性。雖上訴人於警詢時供稱：「警方所查獲之毒品是於九十一年十一月十二日在中壢市○○○路上之優加利加油站前，是我朋友綽號黑龜放在我這裡的」（見偵查卷第五頁），及同日於第一審訊問時所稱是「黑龜」臨時寄放等語（見一審聲羈卷第四頁背面）；上訴人於警詢及第一審訊問時，所陳交付海洛因及甲基安非他命之人，筆錄皆記載為綽號「黑龜」，然因「龜」與「姑」其台語發音雖有不同，然「龜」之台語發音與「姑」之國語發音相同，且警詢時除供陳綽號「黑龜」外，尚供明交付時間及地點，與吳開英證述交付時間及地點均同，上訴人並無持有其他毒品，是以警方查扣之毒品應係綽號「黑龜」或吳開英所交付保管之毒品，該筆錄不無因上訴人陳述「黑姑」而記載為「黑龜」之可能，此部分自有勘驗上訴人於警詢及第一審訊問時之錄音內容以了解真相之必要，原判決未再行調查釐清，僅以「黑姑」與「黑龜」之發音有異，上訴人與吳開英關於毒品交付保管之方式不同，即認定上訴人陳述前後齟齬，進而認調查證據之聲請並無必要，遽採為論罪之基礎，洵與採證法則有違，且有調查職責未盡之違法。㈢、刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法（九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之同條項增訂「疲勞訊問」），且與事實相符者，得為證據。倘被告自白係出於前述之不正方法，或與事實不符，有一於此，即屬證據使用禁止範疇，應予以排除，不得採為判決之基礎。又當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據，不得僅以提出非任意性之辯解較後，即認不足採。本件上訴人辯稱其於警詢時遭受刑求，而證人 林煜為 於第一審審理時陳稱其曾將上訴人以左手單獨銬在警局一樓之留置室高於被告身高二十公分之鐵門上約十五分鐘；證人林煜為亦陳稱，其係銬住上訴人之手為詢問（見一審卷第一０九頁）；證人 潘雪梅 亦證稱：「我看到被告（上訴人）兩隻手被吊高在一樓辦公室裡面之鐵門，腳都要墊起來……」、「我走之前，他還被吊在鐵門上」等語（見一審卷第一三０頁）；原判決亦認上訴人雙手紅腫應係手銬銬住所致（見原判決第五、六頁）；而上訴人被手銬銬住，導致雙手紅腫，似非正常拘束人身所致，則警方將上訴人以手銬銬住吊於留置室高於上訴人身高之鐵門，是否涉及強暴手段或其他不正之方法？是否已達影響上訴人之自由陳述？依卷證資料所示，本件查獲時間為九十一年十一月十四日下午五時，第一次製作警詢筆錄時間為同日下午六時五分，因上訴人不同意夜間詢問，停止製作（見偵查卷第三頁），迨至翌（即十五）日上午十時二十分始第二次製作警詢筆錄（見偵查卷第四－五頁）；該強暴手段或不正方法之強制性，是否已延伸至製作筆錄之時？而以該負責詢問上訴人之警員之供述為證據方法，猶難得其情，允應調查其他證據如勘驗警詢筆錄之錄音、錄影光碟，以憑認定上訴人警詢自白是否出於任意，原審對此刑求之抗辯，雖已調查，然其內容尚未臻明瞭，即與未經調查無異，遽採上訴人警詢供述為斷罪資料，非惟與證據法則相違，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又原判決理由說明「若確有遭刑求之事實，則其於九十一年十一月十五日移送檢察官偵訊時，其有機會陳述上情，乃竟未向檢察官陳明，實不符常理等語（見原判決第五頁）。然當事人於審理事實之法院，本可隨時請求調查有利之證據，原判決以上訴人提出非任意性之辯解較後，即認遭刑求之辯解不足採，不無可議。況上訴人於檢察官訊問時業已陳稱：警詢中稱「蘿蔔」用三千元向伊購買海洛因，是警察要伊這麼說的，且亦否認販賣毒品行為（見偵查卷第十五至十六頁）；同日（九十一年十一月十五日）法院為羈押訊問時，亦陳稱：「我在警局承認毒品是我的，係因受刑求，我受不了才這樣說」（見聲羈卷第四頁反面至第五頁）；是上訴人於當日即為刑求抗辯，原判決前揭認定洵與卷內資料不符，亦有證據上理由矛盾之違背法令。㈣、依毒品危害防制條例第十九條第一項前段「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定，宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限。行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權是否移轉於消費者，抑或仍保留於電信公司，端視其簽訂之服務契約內容如何約定。原判決認定扣案之0000000000號行動電話門號其內所附之SIM卡一張，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，故該門號SIM卡不併為沒收之諭知。然原判決並未說明其認定所憑之證據，已屬判決理由失據。況SIM卡所有權之歸屬約定如何，祇須該電信公司提供上開門號申辦當時之制式服務契約即可判定，並非不能調查。原審未調查釐清，遽予認定，亦不無調查未盡之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年三月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年三月二十五日
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