裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第115號刑事判決
裁判日期：民國96年05月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第115號上訴人即被告乙○○
現羈押於臺灣花蓮看守所選任辯護人 余道明 律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣 臺東 地方法院95年度訴字第245號中華民國96年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第2215號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與成年男子 楊寶 （業經另案判決有罪確定），共同基於販賣槍彈以圖利之犯意聯絡，於民國（下同）94年10月8日，在位於臺東縣臺東市○○路底之七里坡餐廳旁之海邊，與 林美雲 （業經另案判決有罪確定）達成以槍枝價格新臺幣（下同）16萬元之合意。林美雲乃於同年月10日，先至臺北市士林區士林夜市對面之加油站旁，交付價金16萬元予乙○○與楊寶2人。復於其後數日，因乙○○與楊寶2人認另須給付子彈價金4萬元，林美雲乃在位於臺東市○○街之臺東基督教醫院對街之統一便利超商門口，再交付4萬元予乙○○與楊寶2人。嗣乙○○與楊寶2人於向姓名年籍不詳之人取得具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及土造子彈6顆後，由楊寶邀約林美雲至其位於台東縣台東市○○○路○○○巷○○號之住處內，將上開槍彈交付林美雲，並當場試射1顆子彈，以證明該批槍彈之性能。林美雲嗣持前開槍彈另犯殺人案件擊發1顆後，經警循線扣得前開槍枝1枝及子彈4顆，而悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。理由
甲、程序部分：
一、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。
本件證人林美雲、楊寶，於檢察官偵查時具結後所為之證述（見94年度偵字第2377號偵查卷第162頁；94年度偵字第2446號偵查卷第12、16、31頁；95年度偵字第2215號偵查卷第3、5頁），客觀上並無顯不可信之情況，是證人林美雲、楊寶於偵查中之證言自具有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○固坦承楊寶與林美雲於前開臺東市○○路底七里坡餐廳旁之海邊，及臺北市士林區士林夜市對面之加油站旁等地碰面時，其均有在場；惟矢口否認犯罪，辯稱：伊並無與楊寶共同販賣槍枝與子彈，是楊寶要伊當人頭露面讓林美雲看，並說事成後會給伊2萬元，卻沒有履行承諾等云云。經查：
（一）於林美雲所犯殺人等案件中所扣案，並經證人林美雲供述係向被告及楊寶2人所購得之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；及同案所扣案並經證人林美雲供述係向被告及楊寶2人所購得之土造子彈4顆，認均係土造子彈（具直徑約8.7mm金屬彈頭），採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年12月7日刑鑑字第0940183342號槍彈鑑定書附卷可憑。足認上揭改造手槍及土造子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定之槍砲、彈藥無訛。
（二）證人林美雲於檢察官偵查時具結證稱：「（問：楊寶說妳們是在士林夜市對面的加油站交錢？）沒錯。乙○○在車外，我在車內交錢給楊寶」、「是乙○○跟楊寶一起到松山機場接我」（參95年度偵字第2215號卷第5、6頁）、「我就跟楊寶及該朋友（即被告）到七里坡那邊的海邊談好總額16萬」（參94年度偵字第2446號偵查卷第27頁）等語甚詳。其復於原審具結證稱：「當初說好就是16萬元，後來說16萬元是沒有子彈，如果要子彈要再加4萬元，所以全部是20萬元」、「16萬元是在臺北士林夜市旁的加油站交給楊寶，當天除了楊寶之外還有在庭的被告，人家都叫他『 錢仔 』」、「我之前是找楊寶買槍，楊寶說沒有槍，後來他就介紹被告給我認識，第一次看到被告是在七里坡餐廳旁的海邊」、「（問：是否知道楊寶與被告有去富岡臺11線附近試槍？）有，他們2人有帶我去，是被告試槍，但槍枝未擊發」、「另外4萬元是在臺東市基督教醫院統一超商前面交錢，當時我在基督教醫院附近打牌，我就出來拿給他們，我知道車上有被告與楊寶2人，因為我們已經認識」、「有一次楊寶打電話給我，約在臺東市七里坡餐廳附近的海邊見面，我就看到乙○○也在場，我知道他的綽號叫『錢仔』，乙○○告訴楊寶說讓我知道沒有關係，也就介紹乙○○給我認識」、「在這段期間介紹、見面、交錢，在庭上這位被告乙○○都有在場」（參原審卷第97至100頁）。而證人林美雲與被告原不認識，係經由楊寶居中介紹才知悉，彼此素無嫌隙，未有恩怨。證人林美雲實無動機或理由，誣陷被告涉犯本件重罪，是證人林美雲前開之證述，應堪採信。
（三）另證人楊寶於檢察官偵查時具結證稱：「在拿16萬元後之某個下午，林美雲要拿4萬元給我們，我就開車載乙○○到臺東基督教醫院對面的統一超商門口」（參95年度偵字第2215號偵查卷第4頁）、「林美雲說要買槍來找我，我才會介紹乙○○與她認識」、「（問：你介紹誰給林美雲認識？）乙○○，綽號『錢仔』」、「是林美雲打電話約我跟乙○○在臺北松山機場見面」、「槍及子彈是乙○○拿來的」（參94年度偵字第2446號偵查卷第13、31、32頁）等語。其復於原審具結證稱：「（問：林美雲跟你說要買槍，為何你會去找被告？）我與被告在一起好幾年了，被告有跟我說過他有槍」、「林美雲來找我，說要買槍，我說沒有，經過1個多月，又來找我，我後來想到被告，因為那時我與被告在一起，我就介紹乙○○給林美雲認識」、「之前我們常在一起，被告有告訴我說他有槍，否則我怎麼會知道被告有槍」、「我與被告一起去桃園拿槍，被告開我的車，邀我一起去拿槍的，被告沒有車，而且在那段期間我與被告走的最近，所以他就找我去」（參原審卷第92、94、95、96頁）等語。酌之證人楊寶上開證詞與證人林美雲證述之內容，互核相符；且據證人 王照瑚 於原審具結證稱：被告與楊寶2人常去其檳榔攤，僅有1次為錢爭吵（參前揭原審卷第90頁），足見楊寶與被告關係良好，常在一起，彼此並無深仇大恨。而楊寶已於另案審理時，坦白供認其有販賣本件槍彈予林美雲之事實，應無必要再捏詞誣指被告與其共犯本案，構陷與其交情匪淺之被告無端擔負重罪刑責，故堪認證人楊寶所為證詞，亦足採信。
（四）況被告亦自承楊寶與林美雲於前開臺東市○○路底七里坡餐廳旁之海邊，及臺北市士林區士林夜市對面之加油站旁等地碰面時，其均有在場，已如前述。雖其否認有與楊寶共同販賣槍彈予林美雲之犯行，辯稱：係楊寶要伊當人頭露面讓林美雲看，並說事成後會給伊2萬元，卻沒有履行承諾等云云。然查本件全部販賣槍彈過程，均係由楊寶負責出面與林美雲交涉，業據楊寶證述在卷（參原審卷第95頁）；則依常理判斷，實難想像楊寶有何原因或動機須另外負擔2萬元之費用，只為要求被告露面讓林美雲知悉有被告存在之理。且如謂楊寶本意僅在使林美雲認識被告，於前揭七里坡餐廳附近海邊見面介紹即足，被告又何須於販賣槍彈過程中，幾近全部參與，涉案程度如此深？再證人林美雲於原審亦證稱「有一次楊寶打電話給我，約在臺東市七里坡餐廳附近的海邊見面，我就看到乙○○也在場，我知道他的綽號叫『錢仔』，乙○○告訴楊寶說讓我知道沒有關係，也就介紹乙○○給我認識」（參原審卷第10
0頁），亦如前述；顯見楊寶是因被告主動表示不妨讓林美雲知悉其存在，始介紹被告給林美雲認識，而非如被告所稱，係楊寶以2萬元之代價要求其露面讓林美雲看，足徵被告所言，乃臨訟卸責之詞，不足採信。至被告雖辯稱伊未曾與楊寶前往臺東基督教醫院對面統一超商門口，請求調閱前開時地錄影帶以自清，惟被告確有與楊寶共同開車前往前開地點乙節，業據證人林美雲及楊寶指證歷歷，詳如前述，且縱使調閱現場錄影帶，因被告係在車上並未下車，難以清楚判斷，而被告又自承於林美雲接洽買槍及交錢等場合，伊亦曾在場，是前開錄影帶仍不足資為有利於被告認定之證據，尚無再行調查之必要，併此敘明。
（五）綜上，被告所辯無非推諉卸責之詞，均無可採。此外，復有照片23張、楊寶住處平面圖、楊寶自白書、楊寶親繪槍枝圖等存卷可憑。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。查：
（一）被告行為後，刑法第28條共犯之規定，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告等共犯之行為，屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行後之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告行為後，刑法第55條規定，已修正公布，修正前刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。因修正後第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較之問題（前開最高法院刑事庭會議決議參照）。
（三）關於易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2、3項係規定「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，其易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（該條文現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日，是依被告行為時之易服勞役折算標準，係以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3、
5項則規定為：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元、三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」，係以新臺幣1000元、2000元、3000元之標準折算1日。
經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利於被告。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可販賣子彈罪。被告乙○○與楊寶2人間，具有犯意聯絡及行為分擔實施，應依共同正犯論處。被告持有改造手槍、子彈之低度行為，各為販賣改造手槍、子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一販賣行為，同時販賣改造手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪論處。原審因依上開法律規定，再審酌具有殺傷力之改造手槍、子彈均屬高危險之管制物品，持有者輕則在外逞兇鬥狠，重則在外殺人越貨，造成他人死傷，其販賣者與持有者對社會造成之潛在危害不低，被告之素行，犯罪之動機、目的、所受之刺激、手段、智識程度，所販賣、持有改造手槍、子彈之數量，犯後未坦承犯行，猶飾詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年2月，併科罰金20萬元，且就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；又敘明前開改造手槍1枝（含彈匣1個）、土造子彈2顆（原4顆，因鑑驗試射耗損2顆），係被告與楊寶共同販賣並交付予林美雲持有，且業經於林美雲殺人等案件中諭知沒收確定在卷，故不為宣告沒收，公訴意旨請求依法宣告沒收，尚有未洽。經核認事用法，並無不當。被告上訴否認犯罪，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月29日
審判長法官何方興
法官林鳳珠法官林德盛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉妙娘中華民國96年5月29日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。