裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2005號刑事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2005號上訴人即被告 方姿茵 上列上訴人即被告因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第589號，中華民國102年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第20124號、102年度偵字第104號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方姿茵犯如附表所示五罪，各處如附表主文欄所示之刑。附表編號一、三部分，應執行有期徒刑壹年貳月；附表編號二、四、五部分，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、方姿茵前於民國96年、97年間因詐欺、施用第二級毒品及竊盜等案件，經法院判處罪刑如下：因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易緝字第160號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定（下稱①罪）；因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第2629號判處有期徒刑4月確定（下稱②罪），又因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度易緝字第112號判處有期徒刑5月確定（下稱③罪），上開②、③罪刑，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第2768號裁定定應執行刑為有期徒刑7月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第7657號判處有期徒刑4月確定（下稱④罪），因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度審易字第228號判處有期徒刑7月確定（下稱⑤罪）；另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第40號判處有期徒刑8月確定（下稱⑥罪）。上開編號④、⑤罪刑，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第470號裁定應執行刑有期徒刑9月確定，並與上揭
②、③罪應執行刑有期徒刑7月及①、⑥罪刑接續執行，於97年7月20日入監執行，嗣於99年4月23日假釋出監並付保護管束，後經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑4月13日，於99年11月24日入監執行，於100年4月5日執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：
(一)方姿茵於101年6月27日下午2時許，在新北市○○區○○路○○巷○○○號樓梯口前，見 陳燕坤 將上開住家及機車鑰匙放置在車牌號碼000-000號普通重型機車置物箱上，忘記取走，認有機可趁，於下午2時許，持上開住家鑰匙開啟陳燕坤上址住處大門，侵入該住宅內，竊取陳燕坤所有之人民幣2000元、現金新臺幣1000元、臺灣銀行黃金存摺、儲金簿各1本、提款卡1張。得手後，方姿茵另行起意，以上開機車鑰匙插入車牌號碼000-000號普通重型機車電門，發動引擎，騎乘機車離去，竊取該機車及鑰匙得逞（其竊取鑰匙及機車犯行，業經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2585號判決判處有期徒刑4月確定在案）。 嗣經警 於101年9月14日借提方姿茵調查後述一㈢竊盜犯行時，方姿茵於有偵查犯罪權限之機關、公務員發覺其上揭侵入陳燕坤住處竊盜犯罪前，主動向承辦員警 吳復益 自承有於上開時地侵入陳燕坤住處竊盜犯行，進而接受裁判。
(二)方姿茵於101年7月4日凌晨0時許，在新北市○○區○○街○○號騎樓前，見 林玠玟 所有之車牌號碼000-000號普通輕型機車停放該處，認有機可趁，以自備鑰匙啟動機車引擎，騎乘機車離去而竊取之，得手後供己代步使用。嗣經警於101年9月14日借提方姿茵調查後述一㈢案件時，方姿茵於有偵查犯罪權限之機關、公務員發覺其上揭竊取林玠玟機車之犯罪前，主動向承辦員警吳復益自承有於上開時地竊取林玠玟機車犯行，進而接受裁判。
(三)方姿茵於101年7月間，在桃園縣○○鎮○○路○○○號附近租屋。101年7月14日下午2時許（起訴書誤載為同日下午5時45分許），其以承租使用之鑰匙開啟桃園縣○○鎮○○路○○○號1樓大門，旋即繞至桃園縣○○鎮○○路○○○號1樓 王筱如 住處外，並自後方公用洗衣間拾得木頭1根，爬上洗衣機後持該木頭將王筱如住處浴室之窗戶玻璃毀壞，踰越浴室窗戶之安全設備，侵入王筱如住宅內，竊取王筱如所有之黑色電腦主機1臺（含奇美21吋螢幕及主機）、黑色42吋液晶電視1臺（廠牌：LG、機型：42CS460、機號：205Q1WV06617號）、東方錶1只、金戒指2只及現金新臺幣7000元等物得逞。嗣經王筱如於同日下午5時45分許返回上開住處發現遭竊，報警處理，經員警到場採獲指紋，送請內政部警政署刑事警察局進行指紋比對，鑑驗結果現場採集之指紋與該局檔存方姿茵指紋卡之左拇指指紋相符，循線查悉上情。
(四)方姿茵於101年7月19日下午2時30分（即車主發現機車遭竊時間）前某時許，在桃園縣○○鎮○○路○○○號前，見 張家興 使用之車牌號碼000-000號普通輕型機車停放該處，認有機可趁，以自備鑰匙啟動機車引擎，騎乘機車離去而竊取之，得手後供己代步使用。嗣經警於101年7月26日晚上11時55分許，在新北市○○區○○路○○○○○號前尋獲上開機車，將機車內遺留之安全帽內襯採得之生物跡證，送請新北市政府警察局進行DNA型別鑑定，鑑定結果該安全帽內襯檢出混合有方姿茵DNA-STR型別，循線查悉上情。
(五)方姿茵於101年7月22日下午6時27分許，在桃園縣○○鎮○○路○段○號旁開放式鐵皮屋停車場內，見 黃建凱 將其所有車牌號碼000-000號普通重型機車之遙控器放置在機車前方置物箱，認有機可趁，即持該遙控器啟動該機車引擎，騎乘機車離去而竊取之，得手後供己代步使用。嗣因黃建凱發現遭竊報警處理，並調閱上開停車場監視器畫面，循線查悉上情。
二、案經王筱如訴由桃園縣政府警察局大溪分局，暨新北市政府警察局三峽分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告方姿茵於本院準備程序中陳稱：同意本件檢察官所提各項證據作為證據調查等語，本院審酌各證據方法作成時之情況，認為並無顯不可信或有不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定，均得作為證據。又後述認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告方姿茵於警詢、偵訊中及原審訊問、審理及本院審理時均坦認不諱，核與被害人陳燕坤、林玠玟、張家興、黃建凱、告訴人王筱如分別於警詢中指述之情節相符，並有卷附桃園縣政府警察局大溪分局刑案現場勘察紀錄表、新北市政府警察局三峽分局刑案現場勘察報告、案發現場勘察照片共34張、車牌號碼000-000號及車牌號碼000-000號普通輕型機車暨車牌號碼000-000號普通重型機車之失車-案件基本資料詳細畫面報表各1份、新北市政府警察局101年11月9日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、101年9月25日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局101年8月20日刑紋字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局大溪分局102年4月29日溪警分刑字第0000000000號函附警員 吳福益 出具之職務報告及被告於偵查中提出之自白狀等件附卷可稽，被告之任意性自白與事實相符，足以採為認定事實之基礎。本案事證明確，被告上開竊盜犯行，均堪認定。
三、按刑法321條第1項第2款所謂毀越門扇、牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。而刑法321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院22年上字第454號、55年台上字第547號判例要旨參照）。又毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理。（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。另刑法第32
1條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號判決採相同意旨）。查被告如事實欄一㈠所載時地，使用鑰匙，開啟被害人陳燕坤住宅大門入內行竊，既未毀壞大門，亦非踰越大門，顯與毀越門扇竊盜之情形不侔，應構成刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪。被告如事實欄一(
三)所載時、地，係以拾得之木頭毀壞告訴人王筱如住處浴室之窗戶玻璃後，翻越入屋內行竊，該窗戶具阻絕內外之功能，依社會通常觀念即足認具有防盜之功能，而屬安全設備之一種，且被告行竊時所攜帶之木頭係自然界之物質，並非「器械」或兇器，依照上開說明，被告此部分竊盜行為，應構成刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備，侵入住宅竊盜罪；且因侵入住宅竊盜之罪質已包含侵入住宅之行為，自不得就被告事實欄一㈠、㈢所載犯行，另論以無故侵入住宅罪。
四、核被告事實欄一㈠所為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪；被告事實欄一㈡、㈣、㈤所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告事實欄一㈢所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。
起訴書犯罪事實欄一㈠雖記載被告竊取被害人陳燕坤之鑰匙得逞，再持上開鑰匙開啟陳燕坤住處大門，侵入住宅內竊取財物後，持前所竊得之機車鑰匙啟動車號000-000號普通重型機車騎乘該機車離去，而竊取該機車等語，惟起訴書犯罪事實欄一㈠，就上開竊取鑰匙、機車行為，並補充記載：被告竊取車號000-000號普通重型機車部分，業經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以101年度偵字第21727號起訴等語，而依上開101年度偵字第21727號起訴書犯罪事實欄記載：被告利用車主忘記取下鑰匙之機會，徒手竊取陳燕坤之車號000-000號重型機車等語，應認另案檢察官就被告以被害人之鑰匙竊取機車之事實，業已另案起訴；復據臺灣桃園地方法院公訴檢察官於原審審理中陳述：起訴書第6頁（指「證據並所犯法條」欄）記載被告就竊取上開機車部分尚涉犯竊盜罪嫌，是起訴書誤載，起訴書第6頁第7行記載被告所犯7竊盜犯行，亦係誤載，被告應起訴論罪只有5次犯行等語（見原審卷102年7月11日簡式審判筆錄第4頁），堪認本案檢察官就事實欄一㈠部分，其起訴事實係被告以被害人陳燕坤住宅鑰匙，開啟住處大門侵入住宅竊取財物，被告竊取機車鑰匙及車號000-000號普通重型機車部分，並非起訴範圍，併予指明。被告所犯上開5罪（起訴書誤載「7行為」，業經臺灣桃園地方法院檢察署公訴檢察官當庭更正，已如前述），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載犯罪科刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於事實欄一㈠、㈡所載時地為竊盜犯行後，均於有偵查犯罪權限之機關、公務員發覺其上揭竊盜犯罪前，向承辦之桃園縣政府警察局大溪分局偵查隊員警吳福益表示其為行竊者，進而自首接受裁判，業據被告供述在卷，並有與被告所述相符之101年9月14日警詢調查筆錄、大溪分局偵查隊偵查 佐吳福益 於102年4月23日出具之職務報告各1份附卷可憑，被告行為合於自首之要件，依刑法第62條前段規定，就被告事實欄一㈠、㈡之犯行，各減輕其刑。被告所犯事實欄一㈠、㈡犯行，其刑有加重及減輕之事由，應依法先加後減之。
五、復按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。被告行為後，102年1月23日修正公布施行之刑法第50條第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」，第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。
故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。從而修正後刑法第50條之規定，自較修正前之規定為有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本案就被告所犯上開各罪，應適用修正後刑法第50條之規定併合處罰。
六、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告罪證明確，而予依法論科，固非無見，惟查：
1.本案修正後刑法第50條之規定，較修正前之規定為有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第50條之規定，有如前述。原審認被告所犯事實欄一㈡、㈣、㈤各罪，屬刑法第41條規定得易科罰金之罪，被告所犯事實欄一
㈠、㈢所示之罪，屬不得易科罰金之罪，均應各別併合處罰，即無有利或不利之情形，自無適用刑法第2條第1項為新舊法比較之問題，而「應逕予適用現行有效之修正後規定」論處云云，於法未合，且原判決據上論斷欄引用「刑法第2條第1項但書」規定，判決理由前後矛盾，亦有未洽。
2.按就刑事被告之基本訴訟權利而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。而被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件，故刑事訴訟法第95條第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」；復為免突襲性之裁判，同款後段更明定「罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，以利被告對此變更猶能即時完全行使其防禦權利。上開條文雖僅就犯罪嫌疑及罪名而為應告知之規定，但遇有其他加重刑罰或新增保安處分等不利被告之法律適用前提事實變更，例如由實質上或裁判上一罪，改認被告係犯意各別，變更為實質競合而予併合處罰，或新增認定被告有竊盜之犯罪習慣，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項宣付強制工作時，基於同一法理，為利被告適切行使防禦權，法院亦應於其認為有上開不利事實變更時，隨時或至遲於審判期日踐行告知之程序，使被告知悉而得充分行使防禦權，始能避免突襲性裁判，確保其權益；如僅就原起訴之犯罪事實及罪名加以調查審理，而於辯論終結後，擅自將實質上或裁判上一罪之案件變更為實質競合而予併合處罰，或增付強制工作等不利被告之保安處分，就此等未經告知之加重刑罰或增處保安處分而言，無異剝奪被告依法享有之辯明、辯論（護）等程序權，其所踐行之訴訟程序，於法有違，所取得被告之供述證據有無證據能力，應適用同法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護而判斷之（最高法院97年度台上字第5899號判決意旨參照）。本件公訴人係依刑法第321條第1項第1款、第2款加重竊盜罪名及同法第320條第1項竊盜罪名，對被告提起公訴，原審審理結果，新增認定被告有竊盜之犯罪習慣，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項宣付強制工作，但原審於準備程序訊問被告時及歷次審判期日為審判時，僅告知被告起訴書所載之罪名，漏未就宣告強制工作等不利被告之保安處分踐行上開告知程序，亦未予被告辯解、陳述之機會，此觀之原審準備程序筆錄及簡式審判筆錄之記載即明，依上開說明，其審判程序之踐行自有違誤。
3.復按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（司法院大法官會議釋字第471號解釋參照）。又竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：「18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作。」乃授權法院「得」依具體情狀決定是否令有竊盜、贓物犯罪習慣之被告入勞動場所強制工作，而非「必」宣告之，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。本案被告前於97年間因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度易字第40號判決判處有期徒刑8月確定；101年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第2707號判決判處拘役10日、有期徒刑3月確定；101年間因竊盜案件，經本院以101年度桃簡字第1979號判決判處拘役50日確定；101年間因竊盜、施用第一級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第2585號判決各判處有期徒刑4月、4月、4月、4月、10月，應執行有期徒刑1年10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑；被告前已有多次犯竊盜罪之科刑紀錄，復於本案中先後再為5次竊盜犯行，但被告為事實欄一㈠、㈡之竊盜犯行後，於有偵查犯罪權限之機關、公務員發覺其上揭竊取林玠玟所有機車之犯罪前，主動向桃園縣政府警察局大溪分局偵查隊員警吳福益，自承有於上開時地竊取陳燕坤財物、林玠玟所有機車等犯行，進而接受裁判，並坦承全部被訴5次竊盜犯行，已如前述，堪認被告犯後已有悔悟之意，衡酌被告除面臨本案科處之刑期外，其現在監執行前案竊盜、施用毒品等犯罪判決確定應執行有期徒刑3年，此部分縮刑期滿日期為105年6月26日，有本院被告前案紀錄表在卷可參，且被告在監期間從事紙袋加工及電子加工貼合作業，亦有桃園女子監獄102年9月14日桃女監戒字第00000000
000號函附卷可稽，被告並無藉由刑之執行不足以根絕其竊盜惡習之情形，經斟酌本案被告各次竊盜犯罪具體情況、參與犯罪之程度、所竊之財物價值、犯行之嚴重性、危險性及犯後已有悔悟之態度等一切情狀，認對被告分別宣告如附表所示之刑，暨其現在監執行前案有期徒刑3年等情，應可達矯正犯罪之效，衡諸比例原則，本院認被告尚無諭知強制工作之必要，原審未詳予審酌，認定被告有竊盜之犯罪習慣，宣告被告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，尚有未合。被告執此上訴指摘原判決不當，為有理由。原判決既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告不思循正當途徑獲取所需，為本件多次竊盜之犯行，顯乏尊重他人權益及遵守法紀等觀念，應予非難，惟被告犯後已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、造成之損害、未賠償各被害人、告訴人及其智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項（即附表編號一至五主文欄）所示之刑。又本案附表編號一、三所示2罪均屬不得易科罰金之罪，與附表編號二、四、五所示3罪係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，自不得併合處罰，但就附表編號二、四、五所示之罪自仍應分別諭知易科罰金之折算標準；且附表編號一、三所示2罪，及附表編號二、四、五所示3罪間，各無修正後刑法第50條第1項但書所列情形，應分別依第50條第1項前段併合處罰之，爰就附表編號一、三所示2罪，定其應執行刑為有期徒刑1年2月；附表編號二、四、五所示3罪，定其應執行刑為有期徒刑9月，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書，刑法第321條第1項第1款、第2款，刑法第320條第1項、第47條第1項、第62條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國102年10月15日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴立旻中華民國102年10月16日附表：
┌──┬────────┬────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼────────┤│一│事實欄一㈠│方姿茵犯侵入住宅││││竊盜罪，累犯，處││││有期徒刑柒月。│├──┼────────┼────────┤│二│事實欄一㈡│方姿茵犯竊盜罪，││││累犯，處有期徒刑││││叁月，如易科罰金││││，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。│├──┼────────┼────────┤│三│事實欄一㈢│方姿茵犯毀越安全││││設備侵入住宅竊盜││││罪，累犯，處有期││││徒刑玖月。│├──┼────────┼────────┤│四│事實欄一㈣│方姿茵犯竊盜罪，││││累犯，處有期徒刑││││肆月，如易科罰金││││，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。│├──┼────────┼────────┤│五│事實欄一㈤│方姿茵犯竊盜罪，││││累犯，處有期徒刑││││肆月，如易科罰金││││，以新臺幣壹仟元││││折算壹日。│└──┴────────┴────────┘