臺灣高等法院臺中分院109年度侵上訴字第112號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

109年度侵上訴字第100號

上　訴　人

即　被　告　 李祐良

選任辯護人　 王朝璋 律師

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣南投地方法院109年度侵訴字第3號中華民國109年7月28日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

甲○○與AB000-A108011（民國00年00月生，姓名詳卷，下稱甲女）之○○為朋友關係，甲○○進而認識甲女。甲○○明知甲女於後述行為時係未滿14歲之女子，竟分別基於對未滿14歲女子為強制猥褻之犯意，先後為下列犯行：

㈠於108年1月16日19時28分後某時許，在甲女住家（地址詳卷）附近之南投縣某路口，先與甲女閒聊，再趁四下無人之際，從甲女後方抱住甲女，致甲女無法掙脫，違反甲女之意願，以手撫摸甲女胸部，經甲女以腳踢甲○○後，甲○○始停手，惟間隔約1分鐘後，甲○○復承前犯意，再次自甲女後方抱住甲女，致甲女無法掙脫，再以手撫摸甲女胸部，經甲女表示想要回家後，甲○○始停手，以此方式對甲女強制猥褻得逞。

㈡於108年1月17日18時8分後某時許，同在上址路口，甲○○先與甲女閒聊，竟自甲女後方拉住甲女之手，致甲女無法掙脫，違反甲女之意願，以手撫摸甲女下體約5秒，甲女表示「不要摸」，並用手推打甲○○之手及肩膀，甲○○仍繼續撫摸，並親吻甲女嘴唇，經甲女持續推打甲○○，甲○○始停手，以此方式對甲女強制猥褻得逞。嗣因甲女將甲○○上開行為告知同學，經由同學轉告甲女導師乙女（姓名詳卷），經乙女當面詢問甲女後，始報警查悉上情。

案經甲女訴由南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

程序部分：

㈠按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第000條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第00條定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。另性侵害犯罪防治法第00條及第13條第1項所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條，亦定有明文。查本案被害人即證人甲女除為性侵害犯罪被害人外，於被害時亦為未滿18歲之少女，此有證人甲女之真實姓名對照表及年籍資料各1份在卷足憑（見警卷密封袋內），是依前揭等規定，本案判決書關於甲女姓名、生日、住所，僅記載代號、部分資訊或不予揭露。而證人乙女為證人甲女之學校導師，若揭露乙女之真實姓名，即可能據此知悉本案證人甲女之真實身分，是乙女之姓名應屬其他足資識別證人甲女身分之資訊，故亦僅記載代號，合先敘明。

㈡證據能力部分：

⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第186條前段定有明文。又對於不命具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2項亦有明文規定。若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命具結者，亦應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。如未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號、94年度臺上字第4083號判決意旨參照）。證人乙女即甲女之○○（真實姓名、年籍詳卷）於檢察官面前之證述筆錄〔見臺灣南投地方檢察署108年度偵字第2086號卷（下稱偵卷）第9至11頁〕，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有證人結文附卷可稽（見偵卷第00頁），證人即告訴人甲女於檢察官面前之證述筆錄，甲女於證述時未滿00歲，不得令其具結，檢察官於偵訊時已告以當據實陳述，有該證人之筆錄可參〔見108年度他字第299號卷（下稱他卷）第5至11頁〕，被告甲○○及辯護人未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。

⒉按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中（見本院卷第85頁），均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意（見本院卷第199至203頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘所依憑判斷之非供述證據，被告並不爭執證據能力，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該非供述證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

得心證之理由：

㈠按性侵害案件因具有隱密性，容淪為各說各話局面，是法院於判斷被害人陳述之憑信性時尤應慎重，特別是被害人前後陳述，如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導），對照被害人之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定被害人證言之可信度；再整合被害人以外之人（如被害人之○○、家屬、○○、同儕、案發後與被害人接觸之警察、心理、衛生等相關人員）關於與被害人指證被害經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害人之證言之可信性；又透過「被害人陳述」以外之證據，得證明被害人聲稱被害事件時之言行舉止、情緒表現、心理狀態或處理反應等情景者（間接事實），係獨立於（即不同於）被害陳述之證據方法暨資料，屬具補強證據適格之情況證據，可藉其與待證事實有蓋然性之常態關聯，資為被害人遭遇（直接事實）致生影響之推理素材，此並非傳聞自被害陳述之重複或累積，當容許由法院透過調查程序，勾稽被害陳述相互印證，進而產生事實認定之心證；另聞自被害人在審判外陳述之轉述，仍祇是被害人指述之累積，屬重複性之累積證據，固不能作為補強證據，但倘證人所述內容，係供為證明被害人之心理狀態、認知或所造成之影響者，乃證人之親身體驗，屬於情況證據，如與待證之指訴具有關聯性，自可為補強證據（最高法院103年度台上字第1626號、108年度台上字第3388號、107年度台上字第4321號判決意旨參照），先予敘明。

㈡訊據被告固坦承有於108年1月16日19時28分及108年1月17日18時8分與甲女通話後，與甲女在甲女住處附近之路口碰面，並於108年1月16日撫摸甲女胸部3下，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：108年1月16日我是趁甲女不注意時摸她胸部3下，時間為1、2秒，我沒有抱住甲女，摸她之前甲女不好意思的說不要並跳開，我趁她不注意的時候摸她胸部，甲女用腳踢我之後，我就沒繼續摸她了；108年1月17日我沒有摸甲女下體，也沒有親吻她云云（見本院卷第80、81、206頁）。辯護人則為被告辯護稱：甲女之證述有前後不一之情形，事情經過應該是以甲女在導師面前之陳述較符合甲女之真意，被告並未摸甲女下體，也沒有施以強制力，且若被告於108年1月16日對甲女強制猥褻得逞，甲女於翌日為何還會主動撥打電話聯繫被告邀約被告出門？甲女證述顯與常情不符等語（見本院卷第88、89、156、157、208頁）。

㈢證人甲女於偵查中證稱：我與被告是朋友關係，於107年聖誕節前幾天，在○○度假村參加營區派對時認識被告，被告當時在露營區工作，被告住在學校附近，有看過我去上學，知道我的年紀；第一次是000年0月00日下午6點，被告打電話到我家約我到我家前面的路口，說要跟我聊天，聊完天後就跑到我後面抱住我，隔著衣服摸我胸部2下，大約持續5秒，我無法掙脫，我用我的腳踢他的腳，他離開一下又從我後面抱住我繼續摸我胸部1下，大約持續2秒，我用腳踢被告，被告就停手，我就跑回家，2次相隔約1分鐘，被告是趁我不注意才摸，被告2次摸我胸部，沒有經過我同意；隔幾天後我打電話問被告○○的事，他約我出去講，見面地點與第一次一樣，被告趁我不注意時抓住我的手再隔著衣服摸我尿尿的地方約5秒，被告抓很緊甩不開，我叫他不要摸並用手推他肩膀，他還是繼續摸，我一直打他他才住手，之後被告又親我嘴巴2下，我用手推他肩膀，他就停止；這兩天返家後我沒有跟其他人講這件事，隔幾天後我才跟同學說這件事；我沒有跟被告交往等語（見他卷第6至11頁）；於原審審理中另證稱：我是在偵訊筆錄前的聖誕節經由○○認識被告，被告與我○○是同事，因為我對○○有興趣，而被告有在練習○○，第一次約見面就是要聊○○的事，事發經過就如同我偵查中所述，第一次被告抓著我的手不放，從後面雙手抱著我，然後就用手摸我胸部2、3下，中間相隔十幾秒，我嚇到告訴他不要摸，然後以右腳踢他左腳小腿，被告先走開一下，1分鐘後又從背後雙手把我抱住摸我胸部，我想要逃開，但被告力氣很大，我掙脫不了，我說我想要回家，被告才停止，被告從後面環抱住我時，不是在教我射○○動作，是突然從後面抱住我；相隔2天後，被告打電話到我家說要聊○○、○○的事，我們約在我家下面那條路，我有考慮被告萬一又摸我的問題，所以隔一下子才下去，我當時信任被告講的話，被告用手摸我胸部跟下體（後改稱只有第一次見面摸胸部，第二次見面沒有摸胸部），當時時間大概是7、8點，被告站在我後面雙手抱著我，讓我不能逃走，從後面摸我下體，摸下體時有碰到我大腿，我閃避，被告繼續摸，我打他的下手臂一下，叫他不要再摸了，被告沒有因此停手，他摸了約幾秒後收手，我有問被告為何要摸，他沒有講原因，被告另外靠近我突然親我嘴唇2下，他先親我再摸我下體，中間相隔約1、2分鐘（後改稱先摸再親），我當時覺得不能再相信被告，被告不是在教我如何丟○○的過程中摸到我下體，這2次我覺得被告不是不小心摸到我胸部、下體；被告第一次摸我胸部、第二次摸我下體都沒有經過我的同意，我覺得不開心；我與被告不是男、女朋友，沒有交往，也沒有喜歡被告；108年1月24日我從家裡撥打電話給被告，是要叫被告過來講一些事，我要跟被告講白，就是要將被告之前對我做的事情跟○○講，要叫被告向我道歉，被告當時沒有講話，隔天同學問我最近好像有心事，我有跟同學講講這件事，同學又跟○○講，班導師問我這2次發生的事，我跟○○老實講，說被告碰觸我嘴巴、胸部、下體，之前○○問我被告有無碰觸下體，我跟○○說沒有，是因為那時候很緊張等語（見原審卷第99至002頁）；於本院審理時再證稱：被告之前跟我○○是同事，我放學時遇到被告會打招呼，○○○○說被告在我們學校練○○，當時有聖誕節活動，被告跟我說，如果要參加聖誕節活動的話，可以打電話給他，我後來有參加聖誕節活動，108年1月16日之前就已經有打電話給被告過；被告碰觸我身體的2個時間點就是原審判決認定的108年1月16日晚上7時28分後及108年1月17日晚上8時6分後，被告碰觸我身體之前，沒有跟被告一起出去過，108年1月16日被告打電話到我家說○○的事情。我說講完就回去，108年1月17日這次也是被告打電話給我說要講○○的事情，叫我到路口。我先問他，為什麼？然後，被告說要講○○的事情，我以為他真的要講○○的事情，我就出去了。（ 嗣經 提示被告所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄後改稱）我應該是記錯了，108年1月16日是我打電話給被告，這應該是第二次打給被告，那時我對○○很好奇，被告當時有在練習○○，就想問相關的資料，這次出去被告剛開始有講到○○的事情，聊了10分鐘後，被告開始有觸摸我的行為，我跟他說不喜歡這樣的行為，叫他不要再摸了，要回家的時候，被告有跟我說不會再摸我了；時間太久，我忘記000年0月00日下午6時8分是否為我打電話給被告，這次我是要跟被告講白說以後不要見面，因為被告對我不禮貌，我不開心，要被告不要再對我不禮貌（後改稱：原審審理時證述被告說要聊○○的事比較正確），我是想要聊○○的事情，我會害怕第二次又發生前一天一樣的事，本來以為他如果再作這樣的事情，我跑回家就好了；原審判決書第1頁認定的2個事實，即被告如何違反我的意願摸我過程、反抗經過之記載實在，我忘記000年0月00日下午3時56分、5時52分這兩次打電話給被告是聊什麼，我跟被告見面的過程中，沒有主動碰觸被告的身體過；後來我沒有練習○○，因為我覺得太難了，被告之前沒有跟我告白過等語（見本院卷第189至199頁）。

㈣證人乙女於警詢時陳稱：ABOOO-A108011即甲女是我班上學生，她目前是○○○，我從她○○○開始帶她的班級；甲女同學於108年2月19日在學校走廊告訴我甲女遭猥褻這件事，我後來把甲女帶到學校宿舍客廳了解此事，我一開始問她說，同學跟我說的這件事，是真的嗎？她就點點頭，因為她同學有跟我說她被摸重要部位，我就問她說被摸到哪裡？然後我就指著她大腿內側，她就說有，我還問她有沒有被摸到性器官，她說沒有，然後我又指著我的胸部位置問她有沒有被摸，她就回說對方有摸她的胸部，還有親嘴，我知道摸她的人是甲○○，甲○○摸她的過程中，甲女說她有推他、踹他，我有問她說妳們在何時何地見面，她就說在放假的時候，就在她家外面的巷子被摸。我有問她被甲○○摸過幾次，我無法確定她告訴我有幾次，我印象中知道她告訴我不只一次。我不知道甲女與甲○○有何關係，甲女跟我說甲○○是她○○的以前在○○渡假村的同事，甲○○會打電話到她家，甲女發生這件事後，生活上沒有異常等語（見警卷第17至19頁）；於偵訊時亦證稱：甲女的2位女同學在2月19日下午4點把我拉走，說要告訴我一件很重要的事，即甲女早上上學時，跟另一個同學說她被甲○○做不禮貌的行為，我說什麼是不禮貌，那兩位同學說好像是摸胸部，當時甲女在諮商，我等甲女回來把她帶去教師宿舍的客廳，我問甲女聽說你有被摸胸部，有沒有這樣的事，甲女點頭，我說怎麼摸，我就示範給他看，我有作勢在胸部上緣平行摸過去、在胸部晝圓，我的用意是想瞭解對方是不小心，還是有停留，甲女很小聲很害怕的說他一直摸，我說除了胸部，有沒有摸其他地方，甲女愣了一下說有，我說摸哪裡，甲女說大腿，我就快速摸甲女大腿一下跟較為緩慢的摸甲女大腿，我想要區分是不小心或是蓄意性，在我緩慢摸大腿的時候，甲女說是，我問甲女有無摸到重要部位，同時作勢指我的下體，甲女說沒有，我當時是在甲女大腿內側示範，而甲女點頭，我問甲女對方還有沒有對你做什麼動作，還有摸你哪裡，甲女說還有親我的嘴，我問甲女有無將對方推開，甲女說有，有叫他走開，但對方不要，甲女有向我作勢踢及推甲○○，我問甲女都在哪裡做這些事情，甲女說都在她家巷口，我問甲女有沒有路人看到，甲女說如果有路人經過，甲○○就會暫停，我問甲女是否認識甲○○，她說是○○以前在○○打工的同事，也會打電話到家裡找甲女，我說為什麼不是找○○，而是找甲女，甲女說不知道，我問甲女何時發生，甲女說假日，最後我問甲女為何要把這件事情說出來，甲女說最近甲○○打電話會說一些怪怪的事，我問什麼是怪怪的事，甲女說甲○○會說HOTEL、我要跟你做愛，我很感謝他，並鼓勵她這樣說出來，我不知道甲女與甲○○的關係，我忘記甲女有無說被甲○○摸過幾次，甲女向我提及上情時，很緊張，講話小小聲，不太敢講，因為她是被○○○○的孩子，會不敢講，所以沒有跟家裡說，而是跟同學求助。同學覺得不對勁才跟我說，案發後，甲女的生活沒有異常等語（見偵卷第9至11頁）；於原審審理時再證稱：我是從甲女○○○○○開始擔任她的導師，我教導的這2年內，我們○○有教育的義務，學生的品行都是可以在控制範圍內，因為甲女的個性比較畏縮，所以我說可控制範圍是她只要有事情，我去問她她都會如實告知我；當天放學時，我們班另一個同學跑來告訴我，說甲女遇到一件很恐怖的事情，他們講甲○○對甲女做怪怪的行為，被害人早上一到學校，她就跟2、3個同學說這件事，因為我們只有一班，所以人很少，大家講話自然而然都會聽到，當時我還沒有到，她們還在考慮要不要告訴我這件事，所以直到放學她們才覺得這事情要講，她們是到放學才來告訴我，是同學先跟我反應，事後我才帶被害人到學校宿舍的客廳，再詳細問這件事情的經過。我因職責關係要做輔導紀錄，我與甲女所問的事情我已經如實紀錄在我所陳述的紙本上面，甲女在對我陳述這內容時，是肯定的，因甲女長期有這種狀況（指○○），我長期有輔導她，讓她勇於講出她所發生的事情，我依照學生陳述給我，甲女應該也不知道怎麼反應，我在我自己的身體上面，我摸著我自己，我做示範，我說他摸到大腿內側、外側，或者是怎麼摸，並往我自己大腿內側一直摸，我說這裡甲女說對，那裡我沒有摸，我就問她有沒有摸到妳身體重要部位，當時甲女說沒有，甲女有提到有把被告推開，踹被告；甲女說事情是發生在假日，在他們家巷口的路邊，當時甲女在講這件事情時，她在思考，也是冷靜的，有一點畏縮，講話沒有反覆遲疑、不確定的語氣，她跟我講時是肯定的，甲女有說被告是○○認識的人，之前會去她們家，也會打電話給被害人。事發那一陣子甲女在學校的表現跟以前沒有不同等語（見原審卷第003至009頁）。而乙女與甲女訪談過程中，甲女顯露出害怕的表情，亦有證人乙女製作之騷擾事件處理紀錄附於南投縣政府警察局婦幼隊性侵案件專用袋內可稽。又甲女為○○○○○○之學生，陸續有輔導○○、諮商師與○○進行關懷與輔導，但之前也發生過類似事件，甲女回家後遭○○嚴厲管教，故請○○○在安排前往家中訪視前，可以先到學校瞭解相關事情，不要直接前往家中，以免學生再次受傷，校方亦表示甲女之○過往曾有過度管教之情形，甲女曾因而遭安置等情，亦有個案匯總報告附於他卷密封袋內可佐。

㈤從而，本案係由甲女主動向同學提及，經乙女訪談甲女遭被告猥褻之過程而揭露上情，甲女與被告並無仇隙，業據被告供述在卷，而甲女及其○○○○○迄今均未向被告提起訴訟請求損害賠償，亦表示無調解意願，希望被告接受法律制裁，有本院審理筆錄及公務電話紀錄附卷可佐（見本院卷第94、208頁），則甲女並無受到外在壓力或不當引導而誣指被告之可能或動機。且比對甲女於偵查、審理及本院審理時之證述內容，證人甲女就其與被告於108年1月16日見面時，被告從後以雙手環抱伊，再以手撫摸其胸部兩下，伊以腳踢被告之腳部反抗，被告放手後，又再從後抱住伊以手撫摸伊一下，伊再以腳踢被告，被告始停手，暨108年1月17日見面時，以手抓住伊手部，再以手撫摸伊下體，並親吻伊嘴巴2下，伊叫被告不要摸並以手推其肩膀等情，於偵訊、原審審理時證述歷歷，前後大致相符。上開經歷既非一般人日常生活經驗，且證人甲女於偵訊及原審審理作證時僅為00、00歲之○○，苟非親身經歷，當無從如此詳盡編纂遭猥褻之過程。又甲女對乙女陳述事發經過時，自然流露出緊張、害怕之情緒，聲音很小聲，有一點畏縮，但講話並未反覆遲疑、語氣肯定等神態，業據證人乙女證述如前，衡情與一般人遭受他人強制猥褻後，於陳述案件經過時會出現害怕、緊張之情緒無異，均足以補強證人甲女上述指訴之可信性。

㈥證人甲女就係何人撥打電話予對方、聯繫之目的、被告第二次見面時有無撫摸其胸部、第二次見面係先撫摸旗下體抑或先親吻其嘴巴等問題，於原審及本院審理時證述雖略有記憶矛盾、混淆之情事，然證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別；證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。經原審及本院提示警詢、偵訊筆錄及通聯紀錄予證人甲女確認後，證人甲女均能回憶並確認與被告二次見面均係由其撥打電話予被告、見面之目的係詢問被告○○練習事宜、被告於第二次見面並未觸摸其胸部、第二次見面係先觸摸其下體再親吻其嘴巴等細節。再者，甲女係○○○○○○之學生，本案發生前曾因發生過類似事件，遭○○過度管教，因而經社會安置等節，有前揭個案匯總報告附卷可稽，並經證人乙女證述在卷。故證人甲女曾因類似案件遭其○過度管教而經○○○安置，證人甲女向○○乙女陳述本案發生經過，其○得知此事即可能再度對其責罰，若非親身經歷遭被告強制猥褻，證人甲女當無刻意虛偽陳述，使其再度受到○○責罰之可能。此外，被告於警詢時亦坦承第一次見面時，當下有喝酒，性慾高，又沒有女朋友，看甲女發育好，違反甲女之意願撫摸其胸部（見警卷第6至8頁），核與證人甲女前揭證述相符，證人甲女證述之內容，堪以採信。

㈦另有關被告犯罪時間部分，起訴書就事實㈠、㈡之犯罪時間分別記載係於108年1月16日18時許及數天後，惟參照甲女上開證述說明其與被告見面前均有電話聯絡，而觀之甲女住處電話與被告手機之通聯紀錄，甲女與被告在108年1月16日19時28分許及108年1月17日18時8分許均有通聯紀錄，此有被告手機之通聯紀錄在卷可參（見警卷密封袋），且證人甲女於本院審理時亦證稱原審判決認定之案發時間為000年0月00日下午7時28分後之某時、000年0月00日下午8時6分後之某時正確，則本案案發時間應分別為108年1月16日19時28分後某時許及108年1月17日18時8分後某時許，起訴書此部分之記載應予更正。

㈧被告於本院審理時雖辯稱：我與甲女係男女朋友關係，第一次我們在學校路口碰面，接著在107年11、12月底校慶時，我跟甲女告白，當時甲女有點頭云云（見本院卷第000頁）。辯護人亦為被告辯護稱：甲女於○○詢問過程中表示被告並未撫摸其下體，此部分之陳述應較符合甲女真意，且如被告於108年1月16日對甲女強制猥褻得逞，甲女為何於隔日還會主動以電話聯繫被告，邀約被告出門，此與常情不符，且被告僅係隔著衣服短暫觸摸甲女胸部2次，屬輕微、偷襲式的觸碰，應以性騷擾防治法論之，等語（見本院卷第14、164、208頁）。惟查：

⒈證人甲女於偵訊及原審審理時均明確證稱：沒有與被告交往，與被告並非男女朋友關係，也沒有喜歡被告等語（見他卷第9頁、原審卷第108頁），於本院審理時亦證稱：我主動約被告出來之前，被告沒有跟我告白過等語（見本院卷第191頁）。被告於警詢時亦供稱：因為我當下有喝酒，性慾高，我又「沒有女朋友」，看她發育好，就摸下去了等語（見警卷第8頁）；於偵訊時另供稱：甲女讀我家附近的○○，在她○○○○○認識的，當時她00歲，因為她發育良好，我就跟她走近關係，我問她「學妹，你對○○有興趣嗎」，她說對○○有興趣，我說我的專長是○○及○○，以後你○○時，我可以教導她等語（見偵卷第74頁）；於原審準備程序、審理及本院準備程序中亦從未陳明其與甲女係男、女朋友關係。另本院囑託衛生福利部草屯療養院為被告實施精神鑑定時，被告於鑑定過程中亦表示自認與被害人關係普通，雙方未有情愫，案發當天剛好看到被害人，覺得對方發育的很好，當時工作很累、壓力大，想要抒解壓力，就叫對方讓自己摸一下，對方表情看起來很鎮定，而且沒有跑走，認為是同意，沒想那麼多就摸下去等情，亦有該院110年1月6日草療精字第1100000256號函暨檢附之精神鑑定報告書附卷可佐（見本院卷第000頁）。故被告供述前後不一，且與證人甲女證述不符，被告於本院審理時之陳述，是否可信，即非無疑。再者，被告於本院審理時另供稱：本件案發之前，沒有跟甲女單獨出去過等語（見本院卷第204頁）。又觀諸卷存被告持用之門號0000000000號於108年1月14日至000年0月00日間之通聯紀錄（見偵卷第34頁、南投縣政府警察局婦幼隊性親案件專用袋內），僅有甲女於108年1月16日19時28分48秒、108年1月17日18時8分8秒、108年1月24日15時56分18秒、17時52分45秒以市話撥打被告上開行動電話，其餘時間並無任何通話記錄，亦可見被告與甲女往來並非頻繁，被告亦未能提出其與甲女往來書信、通訊軟體之對話內容等可資佐證，且被告於原審及本院準備程序中均供稱係趁甲女不注意之際摸甲女胸部等語（見原審卷第55頁、本院卷第80頁），如被告與甲女有男女情誼，雙方兩情相悅，則被告與甲女為觸摸胸部、親吻等親密性行為，當屬自然而然發生，被告何需趁甲女不注意偷摸其胸部？被告所辯顯與常情有違。此外，依前所述，甲女如與被告係男女朋友關係，甲女與被告於本案案發前亦無交惡之情事，在甲女有遭其○○○之前例下，自無可能主動揭露遭被告觸摸胸部、下體及親吻嘴巴等踰矩行徑，招致其○可能再對其責罰。是被告上開辯解，難信為真。

⒉甲女雖於108年1月16日遭被告強制猥褻後，再於同年月17日及24日以市話撥打被告持用之行動電話，有前揭通聯紀錄附卷可考。然被告於警詢、偵訊及原審、本院準備程序中均自承有未經甲女同意，趁機觸摸甲女胸部3下之行為，故甲女於108年1月16日有遭被告觸摸其胸部乙節，確屬真實無訛。而證人甲女於偵訊時另證稱：108年1月17日又打電話給被告並同意跟他出去，是因為要聊○○的事等語（見偵卷第9頁）；於原審審理時證稱：相隔兩天後，被告打電話到我家說要聊○○、○○的事，我們約在我家下面那條路，我有考慮被告萬一又摸我的問題，所以隔一下子才下去，被告摸我下體及親我嘴唇，我當時覺得不能再相信被告，108年1月24日我從家裡撥打電話給被告，是要叫被告過來講一些事，我要跟被告講白，就是要將被告之前對我做的事情跟○○講，要叫被告向我道歉，被告當時沒有講話等語（見原審卷第103至003頁）；於本院審理時先證稱：108年1月17日這次也是被告打電話給我說要講○○的事情，叫我到路口，我先問他為什麼，被告說要講○○的事情，我以為他真的要講○○的事情，我就出去了（嗣經提示被告所持門號0000000000號行動電話通聯紀錄後改稱）這次我是要跟被告講白說以後不要見面，因為被告對我不禮貌，我不開心，要被告不要再對我不禮貌（後改稱：原審審理時證述被告說要聊○○的事比較正確），我是想要聊○○的事情，我會害怕第二次又發生前一天一樣的事，本來以為他如果再作這樣的事情，我就跑回家就好了；108年1月16日被告剛開始有講到○○的事情，聊了10分鐘後，被告開始有觸摸我的行為，我跟他說不喜歡這樣的行為，叫他不要再摸了，被告沒有跟我道歉，但要回家的時候，被告有跟我說不會再摸我了等語（見本院卷第190至193頁、第197至199頁）。被告於警詢、偵訊時亦供稱：108年1月16日有聊到○○，亦有教導甲女擲○○等語（見警卷第6頁、偵卷第74、75頁）。則被告於108年1月16日雖違反甲女意願對其為猥褻之行為，然確有與甲女談及○○及教導甲女練習○○。而甲女於108年1月16日觸摸其胸部後，向被告表示不喜歡這樣的行為，叫被告不要再摸伊，被告有承諾不會再觸摸甲女身體，亦經證人甲女證述如前。故甲女因信任被告上開承諾，又對○○有興趣，因而於翌日撥打電話予被告，想要請教被告如何練習○○，尚與常情無違。而甲女於108年1月25日起迄108年2月19日止向○○透露本案過程，未再與被告聯繫，亦有前揭通聯紀錄附卷可佐，亦與證人甲女證述因於108年1月17日再度遭被告觸摸其下體及親吻嘴巴感到不開心，確認無法再信任被告，而於108年1月24日撥打電話告知被告要將此事告知○○等情相吻合，足證證人甲女前揭證述內容，應與真實相符，辯護人前揭辯護意旨，為本院所不採。

⒊甲女於乙女訪談時，在乙女詢問被告有無觸摸其下體時，雖答稱沒有，而與其於偵訊、原審審理時之證述不符。證人甲女於原審審理時證稱：我向○○陳述事情經過時，不會對○○說謊，之前○○問我被告有無碰觸下體，我跟○○說沒有，是因為那時候很緊張，我覺得現在在法院陳述事發經過最自在等語（見原審卷第113、000頁）。乙女對甲女訪談時，係甲女第一次正式陳述其遭被告猥褻之過程，然此事係對其自尊、隱私及名譽皆構成創傷，非值得對外聲張之事，而甲女陳述事發經過時，確實呈現緊張、害怕之情緒，業據證人乙女證述在卷，且甲女當時亦可能係擔心此事遭家人得知後，可能遭○○責罰，或害怕個人私德遭議論或不洽之聯想，而於一開始訪談過程中選擇隱忍部分遭性侵害之過程，嗣經○○及學校○○與甲女○○及○○聯繫，請甲女之○不要生氣，也不要對甲女做任何情緒表達，事情都在控制中，建議甲女之○到警局報案，當下校長、主任、導師、家長一起到警察局報案，亦有前揭騷擾案件處理紀錄、個案匯總報告附卷可稽，故甲女之○瞭解此案並未再對甲女過度管教，證人甲女始於偵訊及原審審理時據實證述遭被告觸摸下體，亦難謂與常情有悖。

㈨辯護人以犯罪事實㈠部分，被告所為僅至性騷擾置辯。然按性騷擾防治法第25條所規定之強制觸摸罪，係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符刑法第224條強制猥褻罪之構成要件而言。而所謂「性騷擾」，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且合於性騷擾防治法第2條第1款、第2款所規定之情形而言。同法第25條第1項規定之「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者」，其所謂「不及抗拒」係指被害人對行為人所為之性騷擾行為，尚未及感受到性自主決定權遭受妨害，侵害行為即已結束而言，此即性騷擾行為與刑法上強制猥褻罪區別之所在。再刑法上強制猥褻罪乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾行為則意在騷擾觸摸之對象，是否滿足性慾則非所問；究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主決定權，即妨害被害人性意思形成及決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別，及與性有關之寧靜及不受干擾之平和狀態而言，亦即性騷擾防治法第25條第1項與刑法第224條規定之分野，當係以「加害人之侵害行為，究否已至『壓制、違反被害人意願』之程度」為斷。倘行為人係以猥褻之意，壓抑或影響被害人性自主之意思，以滿足性慾、引起他人性慾，應論以刑法第224條之強制猥褻罪；然倘行為人舉動尚未達到足以造成被害人性決定自主意願有所妨害時，要屬性騷擾之範疇（最高法院95年度台上字第908號判決、106年度台上字第1193號判決意旨參照）。從而，刑法第224條將「違反其（按指被害人）意願之方法」，作為犯罪構成要件，依其立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當。尤其，對於被害人有明示反對、口頭推辭、言語制止或肢體排拒等情形，或「閃躲、撥開、推拒」的動作，行為人猶然進行，即非「合意」，而已該當於強制猥褻，絕非強制觸摸而已。故「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。其與性騷擾罪雖分別以「違反其意願」作為犯罪之構成要件或隱含違反被害人意願之意，惟依強制猥褻罪立法理由，更可看出係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等傳統方式以外之手段，凡是悖離被害人的意願情形，皆可該當，態樣很廣，包含製造使人無知、無助、難逃、不能或難抗情境，學理上乃以「低度強制手段」稱之，指行為人縱未施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，但只要行為人製造一個使被害人處於無助而難以反抗、不敢反抗或難以逃脫之狀態，達於妨害被害人之意思自由者，即屬之。就此部分，本院分述如下：

⒈就犯罪事實㈠部分，證人甲女於偵訊時雖陳稱：被告是趁我不注意才摸我胸部等語（見他卷第7頁），被告亦辯稱係趁教甲女○○時，甲女不注意之時，摸她的胸部等語。然綜觀甲女歷次陳述（詳如事實及理由欄㈢所示），甲女係在遭被告從後抱住以手撫摸胸部之際，甲女即叫被告不要摸，並以腳踢被告左小腿，被告離開1分鐘後，復從後抱住甲女撫摸其胸部，被告力氣很大，甲女無法掙脫，甲女說想要回家時，被告始罷手等情甚明。可見被告雖係對於甲女之身體為偷襲式之不當接觸行為，且時間不長。但甲女對於被告之不當接觸行為，已有感受，並以腳踢被告及口頭要被告停手等強烈方式表達拒絕及不滿，被告才罷手，顯然甲女已經感受到性自主決定權遭受妨害並予以反抗，被告之侵害行為才結束，被告之行為已達至妨害甲女性意思自由之程度，並非「不及反抗」，已屬強制猥褻，自非性騷擾可比。甲女上開關於性騷擾等詞之陳述，應係不明白犯罪之構成要件及犯罪態樣之區別所致，不能作為認定被告犯行並非強制猥褻之依據。

⒉犯罪事實㈡部分，依甲女之歷次陳述，被告係緊抓住甲女手部再以手觸摸其下體約5秒，甲女叫被告不要摸並用手推被告肩膀，被告仍繼續摸甲女下體，甲女一直打被告，被告始停手，惟之後被告又親吻甲女嘴巴兩下，經甲女推被告肩膀，被告就停止等情節，亦可明被告雖觸摸甲女之身體及親吻甲女嘴巴時間雖不長。但甲女對於被告之不當接觸行為，已有感受，並以手推打被告肩膀要被告停手等強烈方式表達拒絕及不滿，被告才停止，然之後又親吻甲女嘴巴，經甲女再推被告肩膀後，被告才罷手，顯然甲女已經感受到性自主決定權遭受妨害並予以反抗，被告之侵害行為才結束，被告之行為已達至妨害甲女性意思自由之程度，並非「不及反抗」，已屬強制猥褻甚明。

⒊從而，被告犯罪事實㈠至㈡所為犯行均屬達強制猥褻之程度。辯護人所辯，均非可採。

㈩綜上，被告及辯護人所辯，均顯係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。叁、論罪科刑之理由：

按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他一切色慾行為（參照最高法院45年台上字第563號、63年台上字第2235號判例）。本案被告主觀上明知甲女無意願任其對之為猥褻行為，竟仍以前揭違反甲女意願之方式為撫摸胸部、下體及親吻甲女嘴唇之舉動，依社會一般通念觀之，客觀上均足以引起性慾之興奮與滿足，自屬猥褻行為無誤，且甲女於事實㈠、㈡時均係未滿14歲之少年，被告就甲女於案發時未滿14歲亦有所知悉，業經被告供述在卷（見偵卷第76頁）。是核被告就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第2款之情形，應論以刑法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告就犯罪事實㈠、㈡所犯之刑法第224條之1加重強制猥褻罪，係對被害人為未滿14歲兒童及少年所設之特別處罰規定，即已將「對未滿14歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第100條第1項前段規定加重其刑，附此敘明。

被告就犯罪事實㈠部分，先撫摸甲女胸部並短暫停止後，再撫摸甲女胸部之行為；就犯罪事實㈡部分，先撫摸甲女下體後再親吻甲女之行為，分別為侵害同一法益，係基於同一犯意，且時空尚屬密接，難以強行切割各次行為，應各論以接續犯。

被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

辯護人另為被告辯護稱：被告有智能不足之情形，可能影響其行為能力等語（見本院卷第81頁），並提出衛生福利部草屯療養院心理治療、心裡衡鑑記錄紙為證（見本院卷第92、93頁）。然本院囑託衛生福利部草屯療養院進行鑑定，被告行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力？抑或致其辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力顯著降低？經該院對被告實施精神鑑定後，鑑定結果為：鑑定期間，被告無明顯幻覺妄想，情緒穩定，對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有重大缺損，被告之精神科診斷為：無重大精神病診斷。被告的智力測驗結果約等同於輕度智能不足之患者，然而，從被告接受鑑定時的態度、測驗結果的細部分析、被告在社會領域以及實務領域的功能看來，此測驗結果對被告的能力顯有低估。綜合被告於概念領域、社會領域、實務領域之表現狀況看來，其智商大約落在中下到邊緣智商的程度。被告的生活壓力大，家庭支持度有限，也缺乏合宜的人際關係以及抒解壓力的管道，遇到挫折時常以酒精來因應，壓力調適能力不佳，然而其並未出現明顯的精神症狀如幻覺、妄想或躁症，認知功能亦未見明顯缺損，其犯案的原因與抒解性慾有關，可明白自身行為觸犯法律，卻仍因僥倖心態犯案，犯案後將行為歸咎於疾病，有淡化自身責任之傾向。綜合以上被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為被告於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，亦有衛生福利部草屯療養院上開刑事鑑定報告附卷可稽（見本院卷第114至004頁）。從而，被告之智力雖位於中下到邊緣智商的程度，然尚難認被告之本案犯行有因其心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，辯護人上開辯護意旨，為本院所不採。

原判決認被告二次強制猥褻犯行，均事證明確，就各罪所憑之證據，已經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌被告上開所為等一切情狀，於法定刑內而為斟酌量刑，且考量審酌被告假借教導甲女○○活動之便，以前揭違反甲女意願之方式，對甲女為猥褻行為，侵害甲女之性自主權，顯對甲女之性自主權缺乏尊重，應予非難，且被告犯後仍否認犯行，兼衡被犯罪之動機、目的、各次犯行之行為態樣及其素行，並參酌其○○畢業之智識程度，現從事一般農工，經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2月、3年2月，定應執行有期徒刑4年8月，經核原判決之認事、用法並無不當，原判決量處被告上開各該刑度，既已依刑法第57條之規定，審酌被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重。被告上訴否認犯罪事實㈡之犯行，並指摘犯罪事實㈠部分應依性騷擾防治法論處，另請求與被害人洽談和解，然被告犯罪事實㈠、㈡部分均構成加重強制猥褻罪，已如前述，且告訴人及其○○○○○已明確表示並無調解意願（見本院卷第94、208頁），被告於本院審理時並未再提出其他有利量刑之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使。故被告上訴均無理由，應予駁回。

肆、適用之法律：

刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃淑美提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　25　　日

刑事第三庭審判長法　官胡忠文

法　官趙春碧

法　官楊欣怡

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官孫銘宏

中　　華　　民　　國　110　　年　　3　　月　　25　　日

附錄論罪科刑法條：

中華民國刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法

，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

中華民國刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10

年以下有期徒刑。