臺灣高等法院高雄分院94年度上易字第859號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第859號刑事判決

裁判日期：民國95年02月22日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第859號上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同選任辯護人 吳建勛 律師
黃蘭英 律師 張清雄 律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第227號中華民國94年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21977、22609號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷。
乙○○、甲○○共同以賭博為常業，乙○○處有期徒刑陸月，甲○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。扣案如附表一、附表二所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○係高雄縣鳳山市○○路○○號1樓頂群電子遊戲場（起訴書誤載為頂群遊藝場）之實際負責人，竟基於常業賭博之犯意，自民國93年10月間起，在前開公眾得出入之遊藝場內設置如附表一所示之電玩賭博機具9臺，供與不特定人對賭財物，顧客所贏得之分數得以1比1之比率兌換現金，乙○○並雇用甲○○在頂群電子遊戲場內擔任店員，負責替賭客開分、洗分及兌換現金之工作，乙○○、甲○○2人即共同基於常業賭博之犯意聯絡，以前揭電玩賭博機具，供與不特定人賭博財物，並恃以為生，以此為常業。嗣於93年10月28日中午12時30分許，經警持搜索票進入上址搜查，當場查獲賭客 柯順煌 （已經原審判決確定）在頂群電子遊戲場內打玩電玩賭博機具「金象王」，並以贏得之分數向甲○○兌換現金新臺幣（下同）1,300元時，為警當場查獲，並扣得如附表一、二所示之物，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○、甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院準備程序及審理時就被訴事實為有罪之陳述，經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，當庭諭知進行簡式審判程序，先予敘明。
二、被告乙○○自93年10月間起，在前述頂群電子遊藝場擺放如附表一所示之電子遊戲機具，插電營業，同時僱用被告甲○○擔任換錢、洗分工作之人員，而與不特定客人對賭及兌換現金等事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理供認不諱，經核被告2人供述情節相符；又同案被告柯順煌於93年10月28日中午在上址打玩店內擺放之「金象王」電子遊戲機具後，以所贏取之積分向被告甲○○兌換現金1,300元後，為警當場查獲等情，亦經被告甲○○坦承在卷，並經柯順煌於警詢、警員 楊振宗 於警詢及偵訊時證述明確，互核其等3人供述情節亦相符，並有扣案如附表一、二所示之物、高雄縣政府營利事業登記證1紙、高雄縣政府電子遊藝場營業級別證1紙、蒐證光碟2片、翻拍照片48張、查獲照片13張為證。事證明確，被告2人犯行均堪認定。
三、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生即已構成，至於犯罪所得之多寡或盈虧、經營時日之長短、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院27年上字第520號判例及88年臺上字第510號判例可資參照）。被告乙○○經營頂群電子遊戲場，擺設賭博性電動機具9台，並僱用員工擔任開分、洗分、兌換現金等工作，顯係以長期經營之意思營業，並希冀吸引不特定人前來利用機具賭博，自係賴以營生；被告甲○○受僱擔任上開工作支領薪資，有員工上下班打卡表在卷可查，則依其經營情形以觀，顯係以此方式為業營生而以之為常業。被告乙○○、甲○○設置賭博機具，經營電動玩具店，與不特定賭客對賭，以偶然、不確定之或然率決定所獲財物之得喪、多寡，並以之為常業，是核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第267條之常業賭博罪。被告2人就前揭常業賭博犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、原審據以論處被告2人罪刑，固非無見。惟查：㈠依卷附全部案卷資料，並無積極證據可以證明被告2人自93年7月間起，即在上開遊戲場內擺放電玩機具，供不特定人打玩，顧客可以所贏得之分數兌換現金之犯行（詳如後述），而原判決竟認定被告2人自93年7月間起，即在上開遊藝場擺放附表一所示之機具，供與不特定人賭博財物，並恃以為生，容有未恰。被告以上開事由提起上訴，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○2人部分撤銷改判。審酌被告乙○○、甲○○不思以正當工作獲取財產，竟以賭博為業，助長社會僥倖心理，使人趨於怠惰，危害非輕，及所提供賭具之規模、2人參與犯罪之分工程度、所得利益，被告2人於本院已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查刑法第266條第2項之沒收為法律特別規定，只須犯罪係在公共場所或公眾得出入之場所為之，不以供犯罪所用或供犯罪預備之原物或因犯罪所得之物，其當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第
266條第2項規定沒收，最高法院83年度臺非字第55號判例要旨參照。扣案如附表一所示之物，乃被告2人在公眾得出入之場所當場賭博之器具及自電動機具內起出之財物，均依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否併與宣告沒收。而扣案如附表二編號1至9所示之物，均係被告乙○○所有，供經營賭博性電玩為常業所用之物，已據被告乙○○陳述明確（見警卷第1頁），爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。至另查扣之現金1,300元，係被告柯順煌因打玩電動玩具贏得分數所兌換之現金，為其因犯罪所得之物，亦據柯順煌陳述明確，已非被告2人所有，故不併予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告乙○○係高雄縣鳳山市○○路○○號1樓頂群電子遊戲場（起訴書誤載為頂群遊藝場）之實際負責人，自民國93年7月間起至同年9月底止，即與被告甲○○基於常業賭博之共同犯意聯絡，由乙○○在該公眾得出入之遊藝場內擺設電玩賭博機具9臺，供與不特定人對賭財物，顧客所贏得之分數得以1比1之比率兌換現金，乙○○並雇用被告甲○○在遊藝場內擔任店員，負責替賭客開分、洗分及兌換現金之工作云云。訊據被告乙○○、甲○○一致供稱：前揭遊藝場擺放之電玩機具係自93年10月間起，始有顧客以所贏取之分數兌換現金之情形等語。經查：被告乙○○於警詢時雖陳稱：頂群遊藝場自93年7月即開始營業之語（警卷第2頁），惟其並未明確供述該遊藝場自93年7月營業開始，即有允許顧客兌換現金之情，佐以高雄縣政府警察局督察室維新小組曾先後於93年9月21日派員前往調查時，店內服務人員聲稱：「我們不做生客」、同年9月24日派員前往調查，欲向服務人員要求洗分並兌換現金時，服務人員聲稱：「我們只能寄分，不能兌換金錢」，及至同年10月5日偽裝前往探查，經偽裝員警要求洗分並兌換現金，店員始准予兌換現金等情，有探訪工作報告表在卷可稽，故依卷附全部卷證資料，並無積極證據可以證明被告乙○○經營之上開遊藝場，自93年7月份起，即有顧客洗分後可以兌換現金之犯罪事實，是公訴人如上指述，並無證據足以證明，此部分本應為無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前揭有罪部分有常業犯之實質上一罪關係，故不另為無罪判決之諭知。
六、同案被告柯順煌部分，已經原審判決確定，不再論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第266條第2項、第267條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年2月22日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年2月23日
書記官黃玉珠附表一┌─┬─────────────┬───────────┐│編│扣押物品名稱│數量││號│││├─┼─────────────┼───────────┤│1│賭資│5,300元│├─┼─────────────┼───────────┤│2│新象王（含IC板2塊）│2臺│├─┼─────────────┼───────────┤│3│春秋二代（含IC板3塊）│3臺│├─┼─────────────┼───────────┤│4│金蘋果（含IC板1塊）│1臺│├─┼─────────────┼───────────┤│5│賽馬雙人座（含IC板5塊）│2臺│├─┼─────────────┼───────────┤│6│滿貫大亨（含IC板1塊）│1臺│└─┴─────────────┴───────────┘附表二┌─┬─────────────┬───────────┐│編│扣押物品名稱│數量││號│││├─┼─────────────┼───────────┤│1│電玩機臺記帳表│1張│├─┼─────────────┼───────────┤│2│工作備忘錄│1本│├─┼─────────────┼───────────┤│3│積分卡（1000分）│10張│├─┼─────────────┼───────────┤│4│積分卡（500分）│20張│├─┼─────────────┼───────────┤│5│積分卡（100分）│30張│├─┼─────────────┼───────────┤│6│員工上下班打卡表│4張│├─┼─────────────┼───────────┤│7│監視器鏡頭│2個│├─┼─────────────┼───────────┤│8│電腦主機（監視器使用）│1臺│├─┼─────────────┼───────────┤│9│電腦主機│1臺│└─┴─────────────┴───────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第267條(常業賭博罪)以賭博為常業者，處2年以下有期徒刑，得併科1000元以下罰金。