裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1640號刑事判決
裁判日期：民國91年11月19日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一六四О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一八九○號中華民國九十一年八月卅日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○甫於民國（下同）九十年間，因違反著作權法案件，經臺灣高雄地方法院於九十年十月二十九日以九十年易字第二九七六號判決判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定，尚在緩刑期中，詎仍不知悔改，明知綽號「 明仁 」之不詳姓名、年籍成年男子所有之音樂光碟片，為未經如附表一所示之著作財產權人同意或授權，而經他人擅自重製，分別侵害該等公司之音樂著作財產權之物，竟與綽號「明仁」者基於意圖營利之概括犯意聯絡，以不詳之代價受「明仁」僱用，於九十
一年四月四日傍晚十七時許起，由綽號「明仁」者負責提供其所有，他人擅自重製之盜版音樂光碟片及標價牌、投錢桶、音響、喇叭、擴大器等物，甲○○則負責在高雄市○○區○○路之夜市內架設陳列前開盜版音樂光碟片之攤位，藉前揭音響設備播放盜版音樂光碟片之內容以招徠顧客，且以標示牌載明每片新臺幣（下同）一百元，買三片送一片之價格，供不特定之顧客選購，其則在場監視客人是否確實依標示牌所定之價格，按選購盜版音樂光碟片之數量，將相當之金額自行投入投錢桶內後，再容任客人取走所選購之盜版音樂光碟片以代替交付之方式，連續多次販賣予知悉為盜版音樂光碟片之不特定人牟利，嗣於同日晚上二十二時四十分許，為警在上址當場查獲，並扣得如附表一所示之盜版音樂光碟片二百六十二片（每片市價三百五十元，總值九萬一千七百元）、附表二所示之盜版音樂光碟片五十片（此部份未據告訴）、標示牌二塊、投錢筒一個、音響（ＭＡＲＡＮＴＺ牌）一臺、喇叭一個、擴大器（ＳＯＵＮＤ牌）一個及營利所得五千六百元。
二、案經如附表一所示之著作財產權人訴由內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○固不否認於右揭時間在高雄市○○區○○路之夜市內，惟矢口否認有違反著作權法犯行，辯稱：我並沒有販賣盜版音樂光碟片，我也不認識綽號「明仁」者，當天我是去夜市找朋友，並和朋友們一起吃火鍋，該攤位並非我在照顧販賣云云。經查：
（一）右揭事實，業經證人即查獲本案之警員 董冠利 於原審陳稱：本案是我與 方聰喜 、 林夢賢 警員共同查獲的，九十一年四月四日約十六、十七時許，我們三人身著便服到位於金鼎路的夜市時，看到販賣盜版音樂光碟片的攤位已經擺好了，而被告當時正站在攤位旁邊，我就負責以Ｖ８蒐證，方聰喜及林夢賢則在附近待命支援，我自二十時二分起至二十二時十分許開啟機器錄影，約於二十時四十三分許，我還錄到被告幫顧客換錢的經過，此外，我還觀察到被告在攤位調整音響，而每當顧客靠近攤位時，被告就會前往查看顧客是否有拿走音樂光碟片及是否投錢等語（見原審卷第七十六頁），及證人即查獲本案之警員方聰喜、林夢賢於原審陳稱：九十一年四月四日我們三人（指方聰喜、林夢賢、董冠利）一起便衣執行取締盜版光碟片之販賣乙務，我們約於十七、十八時許到達金鼎路夜市，當時我們看到該攤位已經擺設好了，該攤位販賣盜版音樂光碟片之型態是在攤位上擺設標示牌及投錢筒，由顧客依標示牌所定的價錢將金額投入投錢筒內後自行取走光碟，而由於被告一直在攤位旁監視，所以我們可以確定被告是擺攤販賣盜版音樂光碟片的人等語屬實（見原審卷第六十八頁）。而經原審於九十一年七月十六日當庭勘驗查獲錄影帶，亦顯示在當晚二十時二分許至二十二時五分許之間，被告均在販賣盜版音樂光碟片攤位前面或附近走動，且目光均注意該攤位，約二十時四十三分許，被告曾幫購買盜版音樂光碟片之顧客換錢等情，並製有勘驗筆錄一紙附卷可憑（見原審卷第五十六、五十七頁）。本院審理時証人即警員董冠利仍陳稱：「我們是專責取締盜版業務，現在夜市賣盜版光碟片的情況比較嚴重，我們會到各夜市去勘查，當天到時候，攤位、光碟都已經擺好了」「（問：他們販賣的方式是不是攤位擺設標示牌，標示每片光碟多少錢，設計一個投錢桶，顧客自己投幣下去，販售的人或僱傭的人在旁邊監視？）答：是的，高雄市現在每一個攤位都這樣子販賣」「（問
：當場有看到被告在旁邊監視顧客自己投幣、拿取光碟的情形？）答：確實有看到」「（問：董冠利有看到顧客買光碟？）答：有看到」「因為我們是用遠距離拍攝，如果有人阻擋、或是角度不對，我們有停止，監視從傍晚到晚上九點多，實際拍攝時間不是很長」「我們到的時候，被告已經在那裡，我們逮捕他的時候，有四、五個人在旁邊，甲○○在日落之前，就在攤位那裡，顧客要換零錢，也是由被告幫忙換錢給他投到桶子去」「被告看顧時離攤位約一公尺，顧客要找老闆換錢，被告他也有上前幫忙到隔壁攤位換錢給他，他在投到桶子裡」「（問：被告講說你們把他從五十公尺地方押到攤位地點是不是？）答；不是五十公尺，我在車上拍攝蒐證有被發現，我聯絡其他隊員一起過去逮捕，請被告到攤位那邊拍現場照片」「（問：你們當時看到情形，確實是被告看攤位、有陳列盜版光碟的動作？）答：陳列我們沒有看見，我們去的時候攤位已經擺好，我們看到被告都在攤位左右，人家有來換錢，有換錢的動作，還有調攤位喇叭音響，那是在攤位的下面」等語（見九十一年十一月五日本院審判筆錄）；証人即警員方聰喜仍陳稱：「董冠利警員在現場蒐證，我們是在旁邊等候」「（問：證人方聰喜你們在等候多久？）答：等候很久」「（問：（你可已確定看到的是在庭上的被告嗎？）答：是的，可以確定」等語（見九十一年十一月五日本院審判筆錄）。再佐以被告甲○○經警查獲後，於被告帶回警局製作筆錄之途中，曾在警車上向警員董冠利坦承前揭犯行一節，業據證人即查獲本案之警員董冠利證述：我們以現行犯將被告逮捕後，在將被告帶回警局製作筆錄途中，被告曾在警車上坦承自己是受綽號「明仁」之不詳姓名、年籍成年男子之請託擺設販賣盜版音樂光碟片之攤位，並看顧該攤位，將盜版音樂光碟片賣給顧客等語明確（見原審卷第七十六頁）。此外復有如附表一所示之盜版音樂光碟片二百六十二片、標示牌二塊、投錢筒一個、音響一臺、喇叭一個、擴大器一個及現金五千六百元扣案、及違反著作權法案件現場紀錄一紙附卷足資佐證，被告甲○○確於右揭時、地販賣盜版音樂光碟片之事實，至堪認定。
（二）雖證人 楊志文 附和被告甲○○所辯而陳稱：我是被告的朋友，當天我與被告及被告的朋友一共六人相約在金鼎路之夜市吃火鍋，我比較晚到，到時被告等人已經在吃火鍋了，就在被告見到我起身要跟我講話時，二名便衣警察就圍過來出示警察證件，將被告硬拉到距離火鍋攤位四、五十公尺遠外販賣盜版音樂光碟片的攤位前拍照，之後就把被告帶離夜市，我沒有跟著去等語（見九十一年七月十六日原審訊問筆錄），本院審理時証人楊志文陳稱：（問：你到夜市多久？）約十分鐘」「（問：你知不知道被告甲○○在夜市做什麼？）答：不知道」「（問：你是跟他去吃火鍋而已？）答：是的」「（問：那天你到之前發生什麼事情，你都不知道？）答：不知道」等語（見九十一年十一月五日本院審判筆錄）。惟前揭情詞非但與證人即查獲本案之警員董冠利、方聰喜、林夢賢一致證稱之：我們觀察到被告一直注意著販賣盜版音樂光碟片的攤位，並沒有去吃火鍋，我們是在距離販賣盜版音樂光碟片攤位約十五公尺的地方逮捕被告的，逮捕過程中有一些小拉扯，但未達硬拉之程度等語相左（見九十一年八月一日原審審判筆錄），且依證人楊志文所述，斯時被告甲○○之五位在場之友人竟均容任僅二名出示警察證件之人將被告甲○○硬拉四、五十公尺遠，並在強迫被告甲○○拍照後將其帶離夜市，彼之友人未趨前探究及關心，亦與常情有違，則證人楊志文之證詞甚為可疑而不足採；況證人楊志文所言縱係屬實，其至多只親身目睹被告甲○○為警逮捕之經過，並未親見親聞被告甲○○於是日十七時許至廿二時四十分許為警逮捕前，在夜市內整晚之一切作為，是尚難以證人楊志文前揭證詞，遽認被告甲○○當天晚上整晚都未販賣盜版音樂光碟片。
（三）另質諸被告甲○○雖辯稱不認識綽號「明仁」者，惟此不僅與被告甲○○於第二次警訊中陳稱之：當天是我的朋友「明仁」叫我載貨到夜市的，我載的貨就是扣案的盜版音樂光碟片，但我運送當時不知道貨是什麼，只知道有腳架，我就只負責把貨載到夜市後方空地，我不知道是誰負責將貨搬上、下車，我沒有擺設販賣盜版音樂光碟片之攤位，也沒有販賣盜版音樂光碟片等語（見九十一年四月五日二時五十五分警訊筆錄），及被告甲○○偵訊中改稱之：是「明仁」叫我載擺設攤位用的腳架到金鼎路夜市的，我只把腳架載過去，我並不知道「明仁」要腳架作何用途，也不知道有盜版音樂光碟片，更沒有幫「明仁」販賣盜版音樂光碟片等語（見九十一年四月五日偵查筆錄），俱不相符，其辯稱不認識綽號「明仁」者，尚難採信。再參以被告甲○○稱當日待在夜市與友人相談、吃火鍋長達五個多小時乙節，衡情，被告甲○○與該等友人必定甚為相熟，然經多次訊問，被告甲○○除證人楊志文外，竟再也舉不出其他斯時一起相談、吃火鍋友人之姓名、年籍，更足認被告甲○○前揭所辯，顯係飾卸之詞，不足採信。
（四）附表一所示之音樂光碟片封面所標示之公司名稱、地址皆為假造、虛設等情，業經告訴代理人 陳信義 、 朱晉輝 分別於警訊（見九十一年四月五日警訊筆錄）及原審審理中（見九十一年八月一日審判筆錄）指訴綦詳，並提出原版音樂著作封面十一份、經濟部公司執照十二紙、台北市政府九十年十二月五日府建商字第О九О一三О二八五號函一紙及營利事業登記證十三紙附卷可憑，再參以被告自承扣案之音樂光碟片均係盜版等情（見九十一年八月一日原審審判筆錄），足證該等音樂光碟片，確實未經告訴人公司同意或授權，而係他人擅自重製侵害告訴人公司享有音樂著作權之物。
綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯違反著作權法第八十七條第二款之規定，而犯同法第九十三條第三款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪。公訴人認被告所為係犯著作權法第九十四條之常業罪，惟按刑法上之常業犯係指以犯罪為職業並恃以維生，自有以犯罪不法所得為其主要生活依據之客觀事實為必要，始克符合恃以維生之旨趣，至侵害著作權之常業犯，應指以侵害著作權營生、或恃侵害著作權維生者而言，故行為人縱有多次侵害著作權之行為，如並非恃此維生，仍難謂常業犯（司法院二十年院字第五六八號解釋、最高法院四十五年臺上字第一一八八號判例、八十四年度臺上字第一六О六號、第五О六三號判決參照）。經查被告甲○○僅係受僱於夜市擺攤販賣盜版音樂光碟片，且自九十一年四月四日十七時許開始擺攤，迄同日二十二時四十分許為警查獲，受僱販賣時間僅五個小時，及所查扣經告訴之盜版音樂光碟片為二百六十二片，數量非多等情，是尚難遽認被告甲○○有以販賣盜版音樂光碟片為謀生之職業之常業犯行及意圖，公訴人認被告係常業犯，容有未洽，惟基本之社會事實既屬同一，本院自應變更起訴法條予以審理。被告甲○○意圖散布而持有、陳列前開盜版音樂光碟片之低度行為，應為意圖營利而交付之高度行為所吸收，不另論罪。
被告甲○○與綽號「明仁」之不詳姓名年籍成年男子，就上開犯罪間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告甲○○先後多次意圖營利而交付之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪。被告甲○○一意圖營利而交付前開盜版音樂光碟片之行為，同時侵害如附表一所示之告訴人公司之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷。
三、公訴意指另以：被告甲○○以販賣如附表二所示之盜版音樂光碟片為常業，因認被告甲○○此部分所為亦涉犯著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪等語。惟查被告甲○○尚無以販賣盜版音樂光碟片為謀生之職業之常業犯行及意圖，已如前述，是被告甲○○此部分行為係違反著作權法第八十七條第二款之規定，而涉犯同法第九十三條第三款之罪嫌，依同法第一百條之規定，須告訴乃論。查被告甲○○此部分之行為因告訴權人不詳，而未據合法告訴，本院原應為不受理之判決，然因公訴人認此部分與前揭有罪之部分有常業犯之實質上一罪關係，是不另為不受理之諭知，附此敘明。
四、原審變更起訴法條，適用著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段，第三十八條第一項第二款、第三款，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，並審酌被告甲○○去年甫因違反著作權法被判刑，現在緩刑期中，仍不知悔改，又犯本件違反著作權法罪，其僅販賣五小時餘即被查獲，為時不長，所造成之危害尚屬輕微，及其犯罪之動機、目的、生活狀況、智識程度（國中畢業）等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。並說明扣案如附表一所示之盜版音樂光碟片二百六十二片、標示牌二塊、投錢筒一個、音響一臺、喇叭一個、擴大器一個，為共同被告「明仁」所有供犯罪所用之物，現金五千六百元為共同被告「明仁」所有犯罪所得之物，分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定，予以宣告沒收。並說明另扣案如附表二所示之盜版音樂光碟片五十片，既非違禁物，亦非供犯罪所用之物（即前述未經告訴不另為不受理之諭知部分），其不為宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告甲○○上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張盛喜右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
被告不得上訴。
書記官魏文常中華民國九十一年十一月二十一日附錄本案所犯法條：
著作權法第八十七條第二款：
有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：
明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。
附表一┌──┬─────────┬───┬─────┬────────────┐│編號│盜版音樂光碟片名稱│數量│被侵害曲名│著作財產權人│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│一│ 梁靜茹 ─我喜歡等│二十八│我喜歡│滾石國際音樂股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│二│ 孫燕姿 ─自選集等│二十二│沒時間│華納國際音樂股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│三│ 許慧欣 ─快樂為主等│十九│快樂為主│上華國際企業股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│四│ 蘇永康 ─悲傷止步等│十二│悲傷止步│福茂唱片音樂股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│五│ 林憶蓮 ─原來等│三十三│紙飛機│科藝百代股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│六│瘐澄慶─哈世紀等│三十六│命中註定│新力哥倫比亞音樂股份有限││││││公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│七│ 周杰倫 ─ 范特西 等│三十五│忍者│博得曼股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│八│ 張清芳 ─等待等│四│真愛尺碼│豐華唱片股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│九│ 張玉華 ─屬於自己等│六│屬於自己│環球國際唱片股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│十│薰衣草原聲帶等│十九│花香│魔岩唱片股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│十一│ 容祖兒 ─說真的等│二十八│說真的│艾迴股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│十二│動力火車─不斷電等│十二│自由│華研國際音樂股份有限公司│├──┼─────────┼───┼─────┼────────────┤│十三│成龍─真的用了心等│八│真的用了心│東方魅力娛樂事業股份有限││││││公司│├──┴─────────┴───┴─────┴────────────┤│以上共查扣盜版音樂光碟片二百六十二片│└───────────────────────────────────┘附表二┌──┬─────────┬───┬─────────┬──────┐│編號│盜版音樂光碟片名稱│數量│被侵害歌曲名稱│著作財產權人│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│一│我的選擇│四│MyLifeStyle│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│二│熱門男孩│三│GoGoGo│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│三│HOTTHEBEST│四│GOHOT│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│四│女孩│二│愛情奴隸│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│五│Kiroro│五│長久│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│六│天賴地球村│五│我的愛情│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│七│車玩ㄍˋㄚ車王│一│Dancing│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│八│一番偶像日據│四│搖│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│九│新好男孩│一│wantitthatway│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十│轟天舞曲│一│Rideontime│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十一│搖頭舞曲│一│魅力界線│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十二│舞曲總冠軍│二│Businessman│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十三│哈電族│一│Herewego│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十四│西洋大樂兵│三│天旋地轉│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十五│二ОО二獨霸廣東│八│你看我我看你│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十六│廣告大樂門│一│緊握你的手│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十七│英雄DiscoPUB│一│英雄│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十八│最新台語排行榜│一│真心只愛你│不詳│├──┼─────────┼───┼─────────┼──────┤│十九│戀曲二ОО二│二│因為我愛你│不詳│├──┴─────────┴───┴─────────┴──────┤│以上共查扣盜版音樂光碟片五十片│└─────────────────────────────────┘
Ｋ