裁判字號：最高行政法院90年判字第1702號判決
裁判日期：民國90年09月24日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十年度判字第一七○二號
原告甲○○被告南投縣稅捐稽徵處代表人 彭貴源 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年九月一日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告未依法辦理營業登記，涉嫌於八十二年至八十五年間，承包 孝蓉 營造有限公司（下稱孝蓉公司）、宇達營造有限公司（下稱宇達公司）及正宏土木包工業得標之永平里中寮段拓寬改善工程、永樂路拓寬改善第一期工程等十二件工程，逃漏銷售額新台幣（下同）二九、一七八、○○○元（含稅），營業稅額一、三八九、四二九元，違反營業稅法第二十八條規定；又購進貨物一二、六八○、二五二元（未含稅），未依法取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，案經法務部調查局南投縣調查站查獲以八十六年七月十九日（八六）投廉忠字第八六一一六○號函移被告審理違章成立，依營業稅法第五十一條第一項規定追繳營業稅一、三八九、四二九元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一六八、二○○元，另依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰計六三四、○一二元。原告不服，申請復查結果，被告認原查扣違章證物中，福壽路番寮湖投十七線巷道改善工程之承作工程紀錄，並未記載原告名義，該項工程款四二一、二○○元，應予減除，重行核定原告逃漏銷售額計二八、七五六、八○○元（含稅），應追繳營業稅一、三六九、三七一元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一○八、一○○元，另原依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰六三四、○一二元部分亦一併撤銷。原告不服，就補徵營業稅一、三六九、三七一元及科處罰鍰
四、一○八、一○○元部分，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨略謂：一、按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「認定事實，須憑證據，不得出於臆測」鈞院三十二年判字第十六號、三十九年判字第二號以及六十一年判字第七十號先後著有判例。二、查筆錄及自白並非唯一直接之證據，關係人孝蓉公司負責人許 陳梅雀 於八十六年三月二十六日及四月九日調查筆錄中或有孝蓉公司將得標價金九成轉包之事，一律認定其關係企業宇達公司亦得標金九成轉包予原告承作乙節與事實證據不符。原核定及復查決定未再查證斟酌，即有未合。查據調查孝蓉公司負責人 許陳梅雀 製作筆錄時未具宇達公司、正宏土木包工業委託書，在取證效力亦有重大瑕疵，此有郵局存證信函可證；且許陳梅雀於調查站製作筆錄時因該公司所承包工程繁多一時無法詳述，又調查人員誤會其說明致筆錄誤載原告轉包該公司之得標工程。惟該公司承作之工程並未轉包予原告，而工程記錄簿上所載姓名實為該公司之「工地負責人」，原告僅負責工地施工管理，非向該公司借牌轉包，有許陳梅雀出具證明書可稽。三、又查孝蓉及宇達公司、正宏土木包工業係正常經營並實際承包工程之廠商，其承攬工程均為政府發包公共工程，設計發包投標、開標、開竣工報告、驗收證明，請領工程款均依法定程序嚴謹審慎處理，委建機關主管及政風單位及審計機關亦均派員嚴謹監督，其得標之工程均訂有工程合約書，非專以「借牌」牟利之虛設行號。除少數工程轉發小包及宇達公司八十四年僱用外勞三十餘人外，為控制工程品質把握完工日期及勞動工人，排除工地人民抗爭，工程受阻影響完工日期，將永平里中寮段拓寬工程等十二件工程依勞動基準法規定僱用原告為現場工地負責人有薪資扣繳資料及事前呈報主管機關備案之工程開竣工報告書可查，其證據力不容置疑，是原告僅受公司工程師、技師監督指揮按圖施工，負責工地就近糾集臨時勞工間或奉公司之命就近採購土石方或其他資材搬進現場，校對驗收等工作。況依照孝蓉、宇達二公司與政府官訂工程合約中訂有嚴禁不得轉包之明文，益證原告絕無未辦營業登記承包工程之事實。四、再查關係人宇達、孝蓉及正宏土木包工業與「清塵專案」建設公司係取得非實際交易對象開立不實發票作為進項扣抵憑證而違反營業稅法第十九條第一項第一款及第五十一條第五款規定之情形迥異：調查站及被告未經法院逐件調查判決有「借牌投標」情形，即比照清塵專案誣指孝蓉公司等五年來承攬之公共工程全部為「借牌」九成轉包；其間取得之進項扣抵憑證均為虛設行號開立不實發票扣抵銷項稅額，而全部工程總額九成誤認未依法取得憑證；另工地記錄簿上登記之工地負責人及其奉命經辦採購材料轉付工資取得之原始憑證一律歧視為虛設行號開立之不實之發票；原告等工地負責人則為未辦登記營業承攬政府同一工程，其認事用法顯然不當。五、另查建築業因礙於法令而取得出借牌與廠商之發票，如該出借廠商已依法報繳營業稅，財政部規定除追補稅款並應依法取得憑證外，免再處以漏稅罰。惟追補稅款應以出借廠商未依法報繳營業稅為前提，否則不合營業稅法第十九條追補稅款之立法精神，高雄市政府高市府訴字第二四四五○號訴願決定即以此理由撤銷原處分，可資參照。況宇達公司、孝蓉公司、正宏土木包工業自八十一年至八十五年均按實際承攬工程總價款按期中報營業稅及營所稅在案，而上開公司與其工地主任及原告實際承作之包工程為同一標的，係由公司負責人或工地主任經手購用材料發放工資均有實際交易事實，並取得購料發票作為公司之進項扣抵其銷項稅額，且據以申報繳納營業稅，徵諸高雄市政府上開訴願決定意旨，原告既為受僱人，並非營業人，亦無營業場所，自毋需辦理營業登記，遑論有逃漏營業稅之情事。六、末本案涉案關係人達數十人之多，案情雷同，其中 許瑞 、 黃居立 、王梁崇．．．等人訴經臺灣省政府訴願決定將原處分撤銷為求公平原則，原處分及一再訴願決定不應維持；而宇達、孝蓉、明勇及正宏等四家公司亦分別經臺灣省政府以府訴二字第一七二一四四、一七四二六一、二七六八七四及一六九○九九號訴願決定撤銷原處分，洵此，上開公司既無轉包之事實，則原告何承包工程之有？七、綜上，原處分、訴願決定及再訴願決定其認事用法顯有違誤，請判決撤銷等語。
被告答辯意旨略謂：一、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」、「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」分別為營業稅法第一條、第二十八條、第四十三條第一項第三款及第五十一條第一款所明定。二、查原告未依法辦理營業登記，於八十二年至八十五年間，承包孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業得標之永平里中寮段拓寬改善工程，永樂路拓寬改善第一期工程等十二件工程，逃漏銷售額二九、一七八、○○○元（含稅），營業稅額一、三八九、四二九元，案由法務部調查局南投縣調查站查獲，有該站八十六年七月十九日投廉忠字第八六一一六○號函影本、孝蓉公司負責人及宇達公司、正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀之調查筆錄，扣押物編號十五－九十八甲○○承作工程紀錄、許陳梅雀開立經原告兌領之臺灣銀行南投分行支票等在案可稽，原告未依規定申請營業登記而營業，違章事實足堪認定，被告據以核定追繳營業稅一、三八九、四二九元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一六八、二○○元（計至百元），原無不合，惟查扣案違章證物中，福壽路番寮湖投十七線巷道改善工程之承作工程紀錄，並未記載原告名義，該項工程款四
二一、二○○元，被告辦理復查時予以減除，乃重行核定原告逃漏銷售額計二八、七
五六、八○○元（含稅），應追繳營業稅一、三六九、三七一元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一○八、一○○元，揆諸首揭規定，洵無違誤。三、查孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業將得標之工程以得標價金之九成轉包與各下包人員承作，該下包人員須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並拿回發票、收據等事實，業經孝蓉公司負責人、宇達公司及正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀於獲案筆錄中供述甚詳，有前揭調查筆錄影本在案可稽，許陳梅雀雖非宇達公司董事或正宏土木包工業之負責人，惟其負責本案系爭工程之投、開標、轉包事宜及資金調度等業務，為宇達公司及正宏土木包工業等二家營業人實際掌理營運之負責人，且宇達公司及正宏土木包工業等二家營業人案關本件違章之扣案證物，均由許陳梅雀於獲案當時簽、啟封、而宇達公司及正宏土木包工業亦均未提出異議，是其對宇達公司及正宏土木包工業等二家營業人相關違章事實之證述，被告採為本件系爭處分之證據之一，應無不當。審諸許陳梅雀獲案筆錄，八十六年三月二十六日供述「孝蓉、宇達．．．等公司所承包之工程繁多，．．．下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫營造公司名稱，．．．該等憑證下包人員蒐集後交回給我．．．那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內．．．」、「宇達、孝蓉．．．所承包之工程交予各該下包人員承作時，我先扣除工程款一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用．．．」，八十六年四月九日供述「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物．．．，亦即各該人員記事本及承作工程記錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多．．．彼等承作之工程名稱、得標金額、轉包金額、開、完工日期、拿回發票詳細記錄，如前述詳如扣押物．．．。」等節，於獲案證物－「編號十五－九十八甲○○承作工程記錄」中均有明確記載，該查扣證物所彰顯之事實，核與許陳梅雀君供述情節相節，堪可佐證其於獲案筆錄中之供述為真實。另徵諸原告於八十六年七月一日獲案筆錄所陳，「問：（提示扣押物編號十五－九十八甲○○承作工程記錄）請檢視前開帳證所載工程是否為你所承做？答：（經檢視後作答）該扣押物所載工程現場是由我負責處理的。」、「問：孝蓉、宇達公司有無付你薪資？有無開立扣繳憑單給你？許陳梅雀偽稱你係她工地負責人，實情為何？答：孝蓉、宇達公司並未付我薪資，她開立扣繳憑單給我的是算入工程款部分，我並非她的工地負責人。」、「問：你承作前開帳載工程有無簽立合約？答：沒有均口頭約定。」等情，孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業等三家營造廠商得標本件系爭工程後，轉包予原告承作之事實，亦經其確認無訛。原告及許陳梅雀未能就上開筆錄舉證有出諸非自由意志，如強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法拘押，或其他不正當之方法所為之具體事證，自得採為系爭違章事實之證據，又扣押物編號十五－九十八甲○○承作工程記錄所記載以九成價款轉包、扣除原告拿回發票及退還發票面額百分之五等內容，與許陳梅雀及原告獲案筆錄所陳，亦能若合符節，該承作工程記錄不論係內部記錄或對外憑證，倘得以證明待證事實者，應即具備證據能力，孝蓉公司負責人許陳梅雀雖於本件系爭處分行政救濟時，出具證明書稱「甲○○（即原告，下同）承作工程記錄」所載姓名實為工地負責人，甲○○僅負責工地施工管理並非向其借牌轉包工程等詞，經查乃本件違章獲案後所提出，除與前揭原告暨許陳梅雀獲案筆錄之供述及事證不符外，亦未提示該等獲案事證不足為違章證據之證明，基於案重初供原則，被告以上開筆錄及該承作工程記錄為本件違章事證之一，認定原告 向孝蓉 、宇達公司及正宏土木包工業承包本案系爭工程，依首揭規定論處，洵屬有據。又查本案乃原告向孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業承包其得標工程，未依規定開立銷售發票，致涉違章，與該三家營業人向發包人承攬工程，核屬不同主體之法律行為，是孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業與系爭工程發包人間書立工程合約定有不得轉包之約定、相關工程驗收及核發工程款等是否依約定程序辦理，均屬該等營業人與發包人間履約之規範，均無足作為原告未承包系爭工程之證明，原告執以主張並未承包該三家營業人得標之工程，應無可採。至高雄市政府高市府訴四字第二四四五○號訴願決定，旨在論指建築業因礙於法令而取得出借牌照廠商之發票致涉違章，應否依營業稅法第十九條規定追補營業稅之前題，該決定指稱之違章型與本案原告承包孝蓉、宇達公司等得標之工程未依規定開立統一發票交付買受人漏報銷售額、逃漏營業稅，應依營業稅法第五十一條第一款規定論處之案情不一，另查訴外人許瑞、黃居立、 曾詠源 、 李勝源 、 高辰雄 、 姚舜聰 、 簡裕銘 、 洪春耀 等下包業者所涉違章，臺灣省政府訴願決定以當事人於獲案時否認系爭工程為其所承作或僅承認承作部分工程，原處分所據案關違章事實未臻明確，予以撤銷，責由被告另為處分，該等撤銷案例之違章事證與本案有別，要難相提並論。另孝蓉公司、宇達公司、明勇公司及正宏土木包工業等四家營造廠商所涉未依規定取得憑證，被告依稅捐稽徵法第四十四條規定核定補徵營業稅及處罰鍰之處分，臺灣省政府訴願決定以上開下包業者所涉違章既經訴願決定撤銷重核，案關違章金額仍未確定，爰予決定撤銷重核，其撤銷理由亦與本案違章事實之認定無涉，原告據以援引，均有未合，應無可採。從而，本件原告承包孝蓉、宇達公司等得標之工程，未依規定開立統一發票交付買受人漏報銷售額、逃漏營業稅，被告係就其違章情節，據依營業稅法第五十一條第一款規定論處，原告訴稱被告比照「清塵專案」預設立場，誣指孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業承攬之公共工程全部為借牌或以九成轉包，據為處分，要非事實。四、綜上，原告之訴為無理由，請判決駁回等語。
理由按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」、「營業稅之納稅義務人如左：一、銷售貨物或勞務之營業人。」、「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：一、．．．三、未辦妥營業登記，即行開始營業，．．．。」分別為行為時營業稅法第一條、第二條第一款、第二十八條及第四十三條第一項第三款前段所明定。又「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」及「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律，但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」分別為八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第三款及八十五年七月三十日增訂公布之稅捐稽徵法第四十八條之三所明定。又八十五年七月三十日增訂公布之稅捐稽徵法第四十八條之三規定裁罰適用從新從輕原則，係指租稅行政罰，以行為時之稅捐稽徵法或稅法有明文規定者為限，行為後裁罰確定前之法律有變更者，適用裁處時之法律，但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。本件原告未依法辦理營業登記，涉嫌於八十二年至八十五年間，承包孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業得標之永平里中寮段拓寬改善工程、永樂路拓寬改善第一期工程等十二件工程，逃漏銷售額二九、一七八、○○○元（含稅），營業稅額一、三八九、四二九元，違反營業稅法第二十八條規定；又購進貨物一二、六八○、二五二元（未含稅），未依法取得憑證，違反稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條規定，案經法務部調查局南投縣調查站查獲以八十六年七月十九日（八六）投廉忠字第八六一一六○號函移被告審理違章成立，依營業稅法第五十一條第一項規定追繳營業稅一、三八九、四二九元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一六八、二○○元，另依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰計六三四、○一二元。原告不服，申請復查結果，被告認原查扣違章證物中，福壽路番寮湖投十七線巷道改善工程之承作工程紀錄，並未記載原告名義，該項工程款四二一、二○○元，應予減除，重行核定原告逃漏銷售額計二八、七五六、八○○元（含稅），應追繳營業稅一、三六九、三七一元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一○八、一○○元，另原依稅捐稽徵法第四十四條規定就未依規定取得憑證之總額處百分之五罰鍰六三四、○一二元部分亦一併撤銷。原告不服，就補徵營業稅一、三六九、三七一元及科處罰鍰四、一○八、一○○元部分，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：
（一）、孝蓉公司負責人、宇達公司及正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀於八十六年三月二十六日，在法務部調查局南投縣調查站即供述：「孝蓉、宇達．．．等公司所承包之工程繁多，．．．下包人員所取得之各該工程進項憑證，買受人視該工程由那一營造公司牌照得標即填寫營造公司名稱，．．．該等憑證下包人員蒐集後交回給我．．．那一位下包人員拿回進項憑證，就登載於他那一本專門帳冊內．．．」、「宇達、孝蓉．．．所承包之工程交予各該下包人員承作時，我先扣除工程款一成，作為繳納營業稅、技師費等相關費用，九成作為工程費用．．．」等情事，復於八十六年四月九日另供述：「各該人員拿回之統一發票由我查收後，載明於如扣押物．．．，亦即各該人員記事本及承作工程記錄表，我並將彼等拿回發票面額的百分之五退還給下包業者，大部分以現金支付。」、「因為下包業者太多．．．彼等承作之工程名稱、得標金額、轉包金額、開、完工日期、拿回發票詳細記錄，如前述詳如扣押物．．．。」等語，與原告於八十六年七月一日，在法務部調查局南投縣調查站所陳述「問：（提示扣押物編號十五—九十八甲○○承作工程記錄）請檢視前開帳證所載工程是否為你所承做？答：（經檢視後作答）該扣押物所載工程現場是由我負責處理的。」、「問：孝蓉、宇達公司有無付你薪資？有無開立扣繳憑單給你？許陳梅雀偽稱你係她工地負責人，實情為何？答：孝蓉、宇達公司並未付我薪資，她開立扣繳憑單給我的是算入工程款部分，我並非她的工地負責人。」、「問：你承作前開帳載工程有無簽立合約？答：沒有均口頭約定。」等情節相符，與原處分卷所附之許陳梅雀代表孝蓉公司簽發一百五十萬元、五十萬元、四十萬元、二十五萬元等鉅額支票予原告兌領之事實及承作工程紀錄之記載亦均相符，而查無確切之證據足以證明許陳梅雀或原告前揭供述、陳述非出於自由意志，且前揭供述、陳述與事實相符，自堪採為證據。以上所述，足見孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業將得標之工程以得標價金之九成轉包與各次承包人承作，各該次承包人須獨立完成各該工程，自行負責工程盈虧，並取得發票、收據交付孝蓉公司負責人、宇達公司及正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀之事實，及本件原告未依法辦理營業登記，涉嫌於八十二年至八十五年間，承包孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業得標之永平里中寮段拓寬改善工程、永樂路拓寬改善第一期工程等工程（扣除初查知福壽路番寮湖投十七線巷道改善工程工程款四二一、二○○元），原告逃漏銷售額計二八、七五六、八○○元（含稅），應追繳營業稅一、三六九、三七一元之違章事實，均堪予認定。原告主張被告係比照「清塵專案」預設立場，誣指孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業承攬之公共工程全部為借牌或以九成轉包，據為處分等語，係其主觀之見解，況被告係認原告自孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業承包工程，而並非認原告係向孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業借牌，原告此部分之主張，自不足採。（二）、原告主張於八十二至八十五年受孝蓉、宇達、正宏土木包工業就得標工程委以工頭兼勞工職務，純屬僱傭關係，並非承包工程之商業關係，且其無營業場所、固定資本額、機械設備、僱用員工、進銷項交易及盈虧商業行等營業型態，不具商業登記法第八條、營業稅法第二十八條規定之要件，自無依營業稅法第五十一條規定追補營業稅之理，又孝蓉公司等得標之工程合約均訂有不得轉包之明文，可證原告並無與該等營造商訂立任何工程合約承包工程之事實等語，惟由原處分卷所附之許陳梅雀代表孝蓉公司簽發一百五十萬元、五十萬元、四十萬元、二十五萬元等鉅額支票予原告領取之事實觀之，原告所主張其僅係受僱於孝蓉、宇達、正宏土木包工業，領取薪資等語，顯非事實，若原告僅係經手購買材料，而原告取得交付孝蓉公司負責人、宇達公司及正宏土木包工業之實際負責人許陳梅雀之發票既係分別逕以孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業為買受人，則孝蓉公司等用以支付價款所簽發支票自應交由各該出賣人兌領，但事實上前揭由許陳梅雀代表孝蓉公司簽發一百五十萬元、五十萬元、四十萬元、二十五萬元等鉅額支票卻均由原告兌領，足見原告此部分之主張與事實不符，自不足採。（三）、原告另主張其係受僱於各該業者委為工地負責人，有薪資扣繳憑單等語。但核與其八十六年七月一日於南投縣調查站調查筆錄供承：「孝蓉公司、宇達公司並未支付我薪資，他開立扣繳憑單給我，是算入工程款的工資部分，我並非是她的工地負責人。」等情顯不相符，又原告承包系爭工程，需交回發票、收據予孝蓉公司、宇達公司及正宏土木包工業作為記帳憑證等事實，縱持有該三家營業人之薪資扣繳憑單，尚不足以否定其承包系爭工程之事實。又原告主張系爭工程中鹿寮仔坑農路改善工程等四件「未涉案工程」，轉包總金額二、四○五、七○○元應予扣除部分，查原告於復查程序中並未作此主張，且系爭四件工程之訂約總價均記載於附原處分卷之承作工程紀錄內，被告據以核計逃漏營業稅，誠難謂其無據，原告此部分主張亦不足採。（四）、原告主張孝蓉公司等得標之工程合約均訂有不得轉包之明文，可證原告並無與該等營造商訂立任何工程合約承包工程之事實等語，但本案乃原告向孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業承包其得標工程，未依規定開立銷售發票，致涉違章，與該三家營業人向發包人承攬工程，核屬不同主體之法律行為，是孝蓉、宇達公司及正宏土木包工業與系爭工程發包人間書立工程合約定有不得轉包之約定、相關工程驗收及核發工程款等是否依約定程序辦理，均屬該等營業人與發包人間履約之規範，尚難據之否定原告承包系爭工程之事實。（五）、至高雄市政府高市府訴四字第二四四五○號訴願決定，旨在論指建築業因礙於法令而取得出借牌照廠商之發票致涉違章，應否依營業稅法第十九條規定追補營業稅之前題，該決定指稱之違章類型與本案原告承包孝蓉、宇達公司等得標之工程未依規定開立統一發票交付買受人漏報銷售額、逃漏營業稅，應依營業稅法第五十一條第一款規定論處之案情不一，另查訴外人許瑞、黃居立、曾詠源、李勝源、高辰雄、姚舜聰、簡裕銘、洪春耀．．．等下包業者所涉違章，臺灣省政府訴願決定以當事人於獲案時否認系爭工程為其所承作或僅承認承作部分工程，原處分所據案關違章事實未臻明確，予以撤銷，責由被告機關另為處分，該等撤銷案例之違章事證與本案有別，要難相提並論，及孝蓉公司、宇達公司、明勇公司及正宏土木包工業等四家營造廠商所涉未依規定取得憑證，被告依稅捐稽徵法第四十四條規定核定補徵營業稅及處罰鍰之處分，臺灣省政府訴願決定以上開下包業者所涉違章既經訴願決定撤銷重核，案關違章金額仍未確定，爰予決定撤銷重核，其撤銷理由尚不足以否定前開原告違章事實之認定。又原告所提出之許陳梅雀出具之證明書、工程決算書、行政院勞工委員會函、工程（竣）工報告、工程驗收紀錄、聘（約）書、工程保固切結書、營繕工程結算驗收證明書等影本，亦均不足以否定前開原告違章事實之認定。（六）、綜上所述，原告所述各節，尚不足採。被告重行核定原告逃漏銷售額計二八、七五六、八○○元（含稅），應追繳營業稅一、三六九、三七一元，並按所漏稅額處三倍罰鍰計四、一○八、一○○元，揆諸首揭規定，核無違誤，訴願、再訴願決定遞予維持，均無不合。起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年九月二十四日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官黃璽君法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十年九月二十四日