裁判字號：臺灣臺中地方法院99年建字第81號民事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度建字第81號原告 葉明洲 訴訟代理人 李國珍 被告 楊忠興 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原聲明請求：被告應給付原告新台幣（下同）68萬1165元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於本院審理中變更聲明為：被告應給付原告67萬7297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核屬訴之聲明減縮，依前開說明，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告於民國（下同）98年10月29日借用訴外人正鴻工程企業有限公司（以下簡稱正鴻公司）之牌照，以正鴻公司名義與原告簽訂「裝潢工程合約書」，承包原告所有坐落門牌號碼台中市龍井區（原為台中縣龍井鄉，99年12?5日改制）遠東街42之1號建物裝潢工程之「第一階段工程：包含現場拆除及廢料清運、氣密窗施工、新增鄉岡骨結構工程、整棟防水工程等」項目（以下簡稱系爭工程），約定工程總價105萬元，嗣後追加工程，其工程款16萬5000元，以上合計121萬5000元。原告已給付83萬元予被告收受。依契約被告應於99年2月4日完工，惟被告未依期完工，且施作之材料亦與契約約定不符，經原告以伸港全興郵局30、33、34號存證信函催告被告盡速完工，被告置之不理，原告乃就被告未施作未修補部分以起訴狀繕本之送達為解除契之意思表示。依契約第6條規定：「1.乙方（即被告）應按本契約規定日期完成，否則應照下列辦法罰款，每延誤一日罰款按合約總價千分之三計算。2.該逾期款將從支付乙方工程款中扣除，但全部罰金總數最高不得超過乙方承包總價百分之二十」，依契約被告應於99年2月4日完工，迄原告解除契約之日止，計逾140餘日，依上開規定，應賠償罰款24萬3000元（0000000元×20%）；且被告未施作及未修補部分業已解除契約，被告亦不得請求給付工程款，此部分為37萬2549元，系爭工程未稅金額115萬7143元，扣除解除部分未稅為35萬4808元，再扣逾期罰款24萬3000元，被告得請求之金額為55萬9335元，原告已付83萬元，逾付27萬665元，被告應予返還。
且依第契約第18條約定：「1.雙方未能如期履行合約者，任何一方均得要求解約。2.如乙方未能依約履行合約時，並應支付甲方相等於本合約總金額10%之款項作為違約金」，今工程因可歸責於被告之事由遭原告解除，原告得請求被告給付違約金12萬1500元。再者，原告因急需使用系爭建物，乃洽請訴外人得億室裝修股份有限公司、和美油漆企業社承作系爭工程防水粉刷等被告未完成之工程，支付28萬132元之雇工費用，被告就該修補之必要費用應給付原告。未查：被告未經原告同意將拆卸後之鋁門窗一出售變賣取得5000元利益，此為被告不當得利應返還原告。以上合計被告應給付原告67萬7297元，爰請求被告給付等語。並聲明：被告給付原告67萬7297元及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且 陳明 ：願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）96年3月間，被告仍任職弘裕紡織股份有限公司（以下簡稱弘裕公司）派駐嘉興廠區，該公司總經理即原告指示本人為其台中市○○區○○街42之1號建物繪製相關裝修圖，96年11月13日至現場查看，並拍攝現場相片，本人至97年8月離職前，並未對該住宅進行繪圖設計或施工評估。98年6月被告接受原告之託銜接前項繪製設計圖面，並定設計繪圖合約，被告於98年9月26日依據業主之要求繪製圖面，並解釋完成（且已完成繪圖請款）。但因屋老舊，現場牆壁地面多處漏水青苔、破損，非一般室內裝修所得完成，故建議將工程分為：建築物整修、室內裝飾、軟裝飾及設備完成三階段工程進行。經業主同意共列11項目，其中第1─4項第一段建築物整修、5─8項為室內裝飾、9─12項為軟裝飾及設備完成，繪圖完畢由業主多方召集被告研議工程發包事宜，並允諾聘請被告為工程監工，要求被告為其製作工程標單，並以分項為單位各尋三家以上廠商報價，被告於98年9月30日至10月27日間位據圖面列項，並依工程分項之要求作各式清單並尋找廠商，有文件及本人尋得三家報價之資料已於98年10月22日寄發予原告，而其間所有費用，包含文件製作，通訊交通、協商作業費，原告並未有任何支付。經原告要求及與廠商多次議價，於98年10月27日，原告告知原則上同意讓由正鴻公司承包整體工程，被告前往廠商處議價，正鴻公司原本報價112萬元，依原告要求降至105萬元，98年10月29日原告即以105萬元發包第一階段工程，其中包含原告指定之氣密窗工程廠商宇田鐵工廠報價45萬元施工款（合約上含稅二字乃原告自行加註），此時被告要求施工款由被告監督付款，原告接受該提議，故施工款由原告匯入被告帳戶，再由被告核發予承攬人，正鴻公司於98年10月30日起開工，拆除工程大半完成方請領第一期款30%即31萬5000元，且於拆除工作完成後，進行外牆防水填縫及鋼架工程完工後請領第二期工程款程30%即31萬5000元，氣密窗工裝設後請領第三期工程款程30%即31萬5000元，原告僅支付20萬元，至今未付款項。
（二）因工程分項致第一階段工程於特定部分需與第二階段工程之水電工程、泥作工程、門工程等相關聯，被告本著負責態度，努力於第二階段工程發包作業，提領建材樣本、目錄甚至於陪同原告至各產品之展示場或工進行挑選（包括鋼木門、衛浴設備、空調設備、磁磚、大理石、廚房設備等）。正鴻公司以專業角度建議原告修正樓梯、修改大門尺寸、後牆不鏽鋼安全圍籬等事項，經原告同意追加。因水電工程與建築物修整息息相關，經詢價後，原告口頭同意由國誠水電以35萬元進行施作，於是正鴻公司通知國誠公司進行預埋管，改裝抽水馬達、修改排水管等作業，不料尚未簽定第二階段工程前，原告尋來報價之聖倫水電因報價過高，要求設計師與聖倫水電共赴現場解釋，以釋原告與聖倫公司多年配合之疑慮。並請聖倫水電重新報價，聖倫水電二次報價稍低於國誠水電，原告乃以不實訊息向聖倫公司表示國誠水電願以25萬元承包工程，欲誤導聖倫公司降低報價，未果後，再同樣向國誠公司虛稱聖倫公司願以25萬元承包系爭水電工程，要求國誠公司25萬元承包系爭工程，亦未果；其中反覆多次最後由聖倫公司以25萬元與原告簽定水電工程契約（水電部分之請款對象為原告，無需由監工監督，但仍需本人配合該公司解說工程，甚不合理；）而現場國誠公司已施作部分，國誠公司要求賠償7萬元，應由聖倫水電支付，而聖倫水電勘查現場後認已施作部分不足7萬元，進而工程停擺，於98年11月至99年1月30日未進場施工，被告多次催告，亦難聯絡進場施作。經被告多次要求原告簽定監工契約，原告均以弘裕公司不會付不起監工報酬為由安撫被告，第二階段詢價除水電工程外，尚有地面材料、及木作裝修工程之發包，亦多曲折，本次泥作包括木作部分，故第一階段室內部分之更動及地面防水作業難以進行，且原告發包給木作裝修工程款遠低於設計之合理報價，且木作裝修工程請款亦不經監工方發放，根本無從控制工程品質，致被告於98年12月2日以工作傳單傳真告知原告無法負擔監工工作，而原告所述原則由正鴻公司承包之承諾亦未履行，原告亦未回應，直至農曆年前，木作裝修工程將室內天花板部分施作完成，被告多次催請聖倫水電進場，惟其未進場施作、被告於99年2月11日以備忘錄形式傳真原告關於：1.監工合約未簽署，無正式理由控管工程之義務與權利；2.建議重新檢討施工日期與進度；3.水電工程延宕產生之後果；4.木作工程獨立之後果。經由原告聯繫於年後召開工程會議，會議中聖倫水電應允配合工程，卻對其年前無法施作造成工程延宕之事絕口不提，亦不承認，會後雖逕進入施工，卻未通知被告，未處理國誠水電部分糾紛。
（三）上述為本件工程導致無法順利進行之原因，正鴻公司施作材料規格不合或未施作，因無原告監理人員依據合約進行管理，亦無正式圖面說明，正鴻公司願依建造材料與施工方式提出說明，相關造價若有增減，正鴻公司願意改善，原告於99年4月5日提出：1.頂樓地面防水工程；2.三陽台防水工程；3.新設排水管落水頭安裝；4.一樓門前玻璃採光罩強化玻璃矽膠施工。5.一樓後院玻璃採光罩強化玻璃矽膠施工。6.二樓新增樓板灌漿工程等點改善後，支付部分工程款之要求後（補足第一階段105萬元），即全力於10日內達成，而於99年4月30日會同原告、設計師現場初驗後，原告卻於99年5月3日發電子郵件指稱：其他未能符合設計之情事，拒不付款，要求溝通協調，並建議：1.未施作部分追減工程款價額之確立；2.品質不符部分無償更換新品或減價由業主承受實物確立；3.數量不符部分與爭議未作要求補貼部分，雙方協商一個數字，由正鴻公司限期收尾。原文略為：業主方依據現場丈量結果，依施工方同意折讓之價格比例計算，以尚未施作及品質不符等項，欲減扣12萬5589元（含稅之工程款，施工方則依現場施作超出合約報價之部分提出21萬7500元（含稅）之追補款，雙方於99年5月18日展開協調，正鴻公司表明願依現況交付，依合約及追加價款之總和，即支領足119萬元後退場，業主卻只願意支付104萬元，雙方談判破局，其後原告業主陸續寄出存證信函（2010年5月28日、6月1日、6月9日），被告正鴻公司亦寄出律師函，乃進入司法程序。
（四）在施工人員及被告觀念中，被告應定位為原告之監工人員，乙方即承攬人提供請款求時，由監工單位與業主核對相關請款說明後方通過付款，惟因被告一直未得監工委任，故僅將承作之需求轉達予原告，原告於詢問相關進度後即付款，如原告與被告正式簽署監工契約，被告即為原告之監工，代表原告監督工程進行，並由被告轉發工程款，並無違反合約約定。於設計完成後進入施工估價，被告兌明如由施工承接整體工程，則監工費用扣減為三成，因施工單位對次圖面及施工方式已瞭解可監少監工溝通詢問，意即正鴻公司如承接全部工程監工費用可減少此即 余金龍 在監工人員欄簽名之原因。如非正鴻公司承攬全部工程，被告無把握完整之監工作業，必須安排日報表、進度表及材料檢驗之繁複工作，方請配合廠商協助。報價單列項係被告所製作，其中98年9月28日為製表日期，製表完成後於9月30日起尋找廠商報價，被告將空白表格影印數份後交予各廠商填寫，各廠商填後繳回，於同年10月22日才將資料彙整交予原告等語置辯，並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張：被告於前述時間借用正鴻公司之牌照，以正鴻公司名義與原告簽訂「裝潢工程合約書」，向原告承包系爭工程，惟未依約完成工程，自應完工日99年2月4日，迄原告解除契約之日止，計逾140餘日，依約定應賠償原告罰款24萬3000元（0000000元×20%）；且被告未施作及未修補部分業已解除契約，被告亦不得請求給付工程款，此部分為37萬2549元，系爭工程未稅金額115萬7143元，扣除解除部分未稅為35萬4808元，再扣逾期罰款24萬3000元，被告得請求之金額為55萬9335元，原告已付83萬元，逾付27萬665元，被告應予返還。且依契約第18條約定：因被告未能依約履行合約，應支付原告相等於本合約總金額10%之款項作為違約金，原告得請求被告給付違約金12萬1500元。再者，原告因急需使用系爭建物，乃洽請訴外人得億室裝修股份有限公司、和美油漆企業社承作系爭工程防水粉刷等被告未完成之工程，支付28萬132元之雇工費用，被告就該修補之必要費用應給付原告。另被告未經原告同意將拆卸後之鋁門窗出售變賣取得5000元利益，此為被告不當得利應返還原告云云。惟原告上開主業為被告否認，並辯稱：其非系爭工程契約約之承攬人，並原告不負履行承攬責任，且其未將鋁門窗出售變賣取得5000元等語，是本件首應審究者為1.被告是否為系爭裝潢工程之承攬人？2.被告有無出售變賣鋁門窗取得5000元不當利益之事實存在？經查：
（一）原告主張其與被告間有簽訂「裝潢工程合約書」，由被告向其承攬系爭工程之情事，惟為被告所否認，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是原告就被告有與其簽訂「裝潢工程合約書」之事實，自應負舉證之責任，雖被告就其主張之事實，固提出裝潢工程合約書一份、匯款證明三份、見證書二份、施工現場照片及說明一份、伸港全興郵局第30、33、34號存證信函三份、錄音譯文一份為證，然查：
１、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358條第1項定有明文。依卷附兩造不爭執之「裝潢工程合約書」，審諸其記載，立合約書人：「葉明洲先生（以下簡稱甲方）、正鴻工程企業有限公司（以下簡稱乙方）」；而契約末之合約書人之簽名亦記載：甲方（由原告簽名），乙方（由正鴻公蓋用公司印章及法定代理人印章）；是依上開「裝潢工程合約書」記載，客觀上足認簽訂「裝潢工程合約書」為原告與正鴻公司，即原告為定作人，承攬人為正鴻公司，是被告抗辯：其非系爭裝潢工程合約之承攬人，應非無據，尚難依原告片面主張即認被告為系爭裝潢工程合約之承攬人。
２、又原告主張其匯款83萬元予被告之事實，為被告不爭執，且有原告提出之匯款證明三份（98年11月5日、11月30日各匯31萬5000元，99年1月15日匯20萬元）在卷可參，固堪信為真實，惟被告辯稱：系爭款項係其本於監工之地位先自原告處收受工程款，於審核承攬人請款後，再代原告支付予承攬等語，原告雖否認被告上開抗辯，惟被告辯稱：其有將代收之工程款轉支付予承攬人正鴻公司之事實，業據被告提出匯款申請書四份（由 葉淑君 即被告之配偶各於98年11月6日、98年11月30日、99年1月15日、99年3月
31日依序各匯款25萬元、30萬元、20萬元、10萬元予正鴻公司），且證人余金龍到庭結證稱：「（任職何處？）答：正鴻公司負責人。」、「（正鴻公司經營多久？）答：從八十二年設立到現在。」、「（提示裝潢工程合約書即原證一，是否看過這份契約？）答：有，是正確的。合約上的承攬人是我們正鴻公司沒有錯。這件工程是我們公司承攬的。」、「（為何會承攬這份工程？）答：
被告說紡織公司的原告有委託他設計、發包，要找廠商承包，我們就報價，經過原告篩選，整個過程拖很久，我們就包到這個契約的工程。整個工程，就是一零五萬元，但這中間有追加東西，施工工期拉很長，因為原告要選廚具、磁磚、門窗，拖到現在大門都還沒有弄好。」、「（競標廠商有幾家？）答：應該有三家以上。」、「（投標訊息是何人告知你的？）答：被告告知我們的，因為他要代替業主招商。工程都是我們公司所做的，我從頭到尾都在現場監督。」、「（原告是否到現場？）答：住同一個社區，就在隔壁，離兩、三個路，他的車子都停在那個社區，偶而會來工地查看，就來看一下，但沒有表示意見。請款、付款、工作介面，我們都是透過被告來處理，就是透過被告跟業主接洽，被告說他常常到原告任職公司開會。」、「（報酬怎麼申請？）答：被告說業主會把錢匯到他帳戶，要經過被告楊忠興同意，才會放款給我們，這樣被告才有辦法約束我們。」、「（工程是否完成？）答：一直再追加，我們配合業主的進度，但業主就工項一直再變，所以才還沒有完成，但已經完工，只差收尾。」、「（怎麼會有本案糾紛？）答：我們施工過程，要付給我們階段性款項，但沒有給我們，所以才會延伸糾紛，業主要我們繼續施作，但我們要業主給付階段性款項，但業主拒絕。報酬是由被告轉帳給我們。」、「（提示匯款申請書，是從銀行匯款給你們？）答：應該都是被告的太太葉淑君匯款給我們。」、「（原告訴訟代理人：合約書是何人簽約？）答：因為我沒有空，工程不是很大，被告說我拿印章給他，他要幫我處理，所以是被告幫我簽立。」、「（原告訴訟代理人：被告匯款給你的款項，第一、二期款項跟我們請款三十幾萬元，但與匯款單上的金額不符合，是何原因？）答：因為被告是站在監督立場，依照工程慣例會有保留部分款項，因為怕工程後面要收尾需要費用。」、「（原告訴訟代理人：你剛才說請被告楊忠興幫你跟我們簽約，是否知道被告是我們的監工？）答：很清楚。」、「（原告訴訟代理人：正鴻公司跟被告是固定的施工班底？）答：沒有。我之前有做中國醫藥學院工程的協力廠商，我們曾經在那裡認識，他知道我施工的資歷、品管，給我肯定，才有機會跟他接觸這個工程。」等語（詳參本院99年12月15日言詞辯論筆錄），依上開余金龍證述內容，正鴻公司有與原告訂系爭裝潢工程合約，承作系爭工程，且於請款後，被告確有將收自於原告之工程款項轉匯予正鴻公司，按被告如係系爭裝潢工程合約之承攬人，其何有將收自於原告之工程款轉匯予正鴻公司之理？又正鴻公司如非系爭裝潢工程合約之承攬人，其何需至現場施作？且其明知原告就系爭裝潢工程合約向承攬人有所主張權利，其何需挺身獨攬責任？在在顯示，正鴻公司為裝潢工程合約之承攬人無誤，原告主張系爭裝潢工程合約之承攬人為被告，應無可採。
３、至於原告提出之見證書二份、施工現場照片及說明一份，僅是原告委請第三人至施工現場所為之紀錄及單方說明，與何人為承攬人無涉；而卷附伸港全興郵局第30、33、34號存證信函三份，為原告單方製作之文書，且內容業為被告否認，實難依該等文書為原告有利之認定；另原告所提出之錄音譯文一份，雖為被告與訴外人 徐榮隆 、 林志隆 之對話部分譯文，然參諸該譯文記載：「30分30秒：楊（即被告）：第一階段的工程讓 余總 （即余金龍）有一些虧，105萬元是我說的，所以我才協調 阿草 後續的工程轉包讓 余作 ，補他。」、「32分15秒：．．．楊：沒有絕對一定要進場收尾，現在事情磋商到這個地步了，余總只要知道結果，再決定作不作（32分38秒）」等語，依上開被告談話內容，其一再指出余金龍（即余總）因其關係以105萬元承攬系爭工程，有一點虧，希望業主將後續工程由正鴻公司承攬補償正鴻公司，且後續工程是否繼亦取決於余金龍之決定，其已明示承攬施工之人為正鴻公司，有權決定續行施工之人亦為正鴻公司，亦難依該譯文內容而為原告有利之認定。
４、基上所述，向原告承攬系爭工程之人為正鴻公司，被告並非系爭裝潢工程合約之承攬人，基於債之相對性，被告對原告自不負履行承攬契約責任，原告主張被告與其訂有裝潢工程合約，被告未依約履行，應賠償原告瑕疵損害28萬132元、給付違約金12萬1500元，且應將所收取之溢付工程款27萬665元之不當得利返還原告，均屬無據。
（二）又原告復主張被告於承攬工程施工中有將其一座鋁門窗拆除後變賣得款5000元，有不當得利應返還該不當得利予原告云云，惟原告之主張業為被告否認，且爭工程實際承攬人為正鴻公司，於現場施作工程之人為正鴻公司，是縱有拆除現場物品之人為正鴻公司，原告就被告有拆除鋁門窗並加以變賣得款5000元之事實，復未能舉證證明，自難單憑原告片面臆測之詞即認被告有不當得利並致原告受有損害之事實存在，原告主張其對被告有不當得利返還請求權5000元存在，亦無可採。
四、綜上所述，被告非系爭裝潢工程合約之承攬人，基於債之相對性，被告對原告自不負履行承攬契約責任，原告對被告無瑕疵修補費用賠償請求權、違約金給付請求權存在；原告對被告亦無不當得利返還請求權存在，從而，原告基於瑕疵修補費用賠償請求權、違約金給付請求權、不當得利返還請求權等，請求被告給付原告67萬7297元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
五、本件事實已臻明，兩造其餘攻擊、防禦方法及主張，經審酌後，核與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
叁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年12月29日
民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年12月29日
書記官魏愛玲