裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第707號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第707號上訴人即被告 陳仕諺 選任辯護人 方勝新 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年訴字第212號，中華民國107年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年偵字第125號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳仕諺為 沈炎龍 之友，二人均知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝係管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有。
二、緣沈炎龍於民國104年12月25日晚間，在高雄市○○區○○路某公園旁，向真實身分不詳、綽號「 張仔 」之男子取得具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）後非法持有（沈炎龍持槍行為，業據原審以106年訴字212號判決判處罪刑，經被告提起上訴後，由本院於107年1月24日以106年上訴字1205號判決駁回上訴後確定）。
嗣於105年8月19日前一週之某日（即8月7日至8月13日間某日），沈炎龍在高雄市○○區○○路○○○號3樓之2住處樓下，將其持有前述槍枝及其父要求丟棄該槍等情告知陳仕諺，陳仕諺表示伊有辦法處理該槍，沈炎龍亦同意由其處理。105年8月17日晚間某時，陳仕諺與沈炎龍基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意聯絡，由陳仕諺至沈炎龍上址住處，取走前揭槍枝而與沈炎龍共同非法持有上開槍枝。105年8月19日凌晨0時30分許（原判決誤載為12時30分），沈炎龍為取回上開槍枝，與陳仕諺在高雄市○○區○○○路、建國一路交岔路口見面時，適有員警行經該處，見陳仕諺駕駛之車號00-0000號自用小客車違規停放而上前詢問，陳仕諺在警方尚不知其持有上開槍枝前，主動向員警坦承隨身攜帶前述槍枝，並交代該槍係自沈炎龍處取得，警方因此扣得上開槍枝及不具殺傷力之非制式子彈2顆而查獲。
三、案經高雄市政府警察局保安大隊（以下簡稱高雄市警局）報告臺灣高雄地方檢察署（以下簡稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、證人即共同被告沈炎龍於偵查中之陳述：被告之辯護人雖主張共同被告沈炎龍於偵查中之陳述，未經具結，不具證據能力（見原審卷第126頁、本院卷第27頁）。然按共同被告在「偵查中」以「被告」身分陳述，且其內容係有關其他共同被告時，因未經具結，不必擔負偽證罪責，其信用性顯不如具結證言，因此並無刑事訴訟法第159條之1第2項傳聞證據例外具有證據能力規定之適用。惟因其等於警詢或檢察事務官調查時所為之陳述，同樣無須具結，卻於具有特信性與必要性時，得為證據，若謂其等於偵查中未具結之陳述一概無證據能力，反而不如警詢中之陳述，相較之下，顯然失衡。因此，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，於具有相對或絕對可信性之情況保障及使用證據之必要性時，共同被告於偵查中就其他共同被告之事項所為陳述，雖未具結，仍應例外賦予證據能力（最高法院102年台上字第3990號判決參照）。經查，證人即共同被告沈炎龍於原審審理中就有關被告陳仕諺涉案部分（即沈炎龍有無向被告陳仕諺表示扣案槍枝係玩具槍或道具槍一節，見原審卷第173頁），與其在偵查中之陳述（見偵卷第17頁）並不一致，然因證人沈炎龍於偵查中陳述時（105年8月19日）即為本案查獲當天，衡情其記憶應較其於本案原審審理中作證時（107年1月22日）鮮明，且證人沈炎龍於原審審理時就其本人於偵查中所為陳述，並未提及有遭檢察官以不法方式訊問之情事（見原審卷第168頁），又證人與被告於偵查中係分別接受訊問（見偵卷第12頁及第15頁筆錄記載之訊問時間），證人尚不知被告之陳述內容為何，兩人較無可能於事先串供，與證人於原審審理中之陳述相比，堪認具有相對較高之可信性。此外，證人於原審審理中已有翻異前詞並附和被告陳述之情形，難期同一證詞之重現，是其於偵查中之陳述為認定被告成立犯罪與否所必要，本院因認其具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述（前開所述共同被告沈炎龍於偵查中之陳述除外），均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第27頁），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，應有證據能力。
三、本判決以下所引用被告於偵、審中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第16
5條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪所憑之證據及認定之理由：訊據被告固坦承有於起訴書記載之時、地，自沈炎龍處取得前述槍枝而持有、扣案槍枝客觀上具有殺傷力、及其於前述時、地因持有槍枝為警方查獲等事實，惟矢口否認對扣案槍枝具有殺傷力一事知情，辯稱：我是被沈炎龍害的，因為他告訴我那是玩具槍、道具槍云云。經查：
㈠共同被告沈炎龍於104年12月25日晚間，在高雄市○○區○
○路某公園旁，向真實身分不詳、綽號「張仔」之成年男子取得扣案槍枝而持有，該槍客觀上具有殺傷力一節，業據原審以106年訴字212號判處罪刑，經被告提起上訴後，由本院以106年上訴字1205號判決駁回上訴確定，此有本院106年上訴字第1205號判決影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第208至210頁；本院卷第34頁正、反面），並為被告所不爭執（見本院卷第27頁反面），此部分事實可以認定。
㈡又沈炎龍曾向被告表示其父要求丟棄上開槍支，被告則稱伊
有辦法處理，遂由被告自沈炎龍住處取得上開槍支後持有，並於105年8月19日凌晨0時30分許，在高雄市○○區○○○路、建國一路交岔路口為警查獲扣案等事實，亦據被告坦認不諱，且核與證人即同案被告沈炎龍及證人 沈冠璋 （沈炎龍之父）於原審審理中之證述（見原審卷第80頁反面至第82頁反面）相符，證人沈炎龍及沈冠璋之證詞亦互核一致，復有高雄市警局扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（警卷第
43-47頁）。此外，扣案槍枝經送刑警局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果認為：送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局10
5年9月13日刑鑑字第1050084292號鑑定書附卷可稽（偵卷第29頁正反面）。是以，被告陳仕諺經沈炎龍同意交付而持有扣案手槍，嗣為警查獲及查獲時該扣案手槍具有殺傷力等情，均堪認定。
㈢又證人即共同被告沈炎龍於自己被訴持有具殺傷力改造手槍
之案件中，就其本人知悉扣案槍枝為真槍一節及其被訴之罪名，已坦認不諱（見原審卷第44頁、第79頁反面）。且證人沈炎龍亦曾於原審審理時結證稱：扣案槍枝係金屬材質，不像一般ＢＢ槍的塑膠材質，且附有2顆子彈，其有質疑過真假，不可能亂丟，否則警方可能會由該槍上之指紋循線查獲等情綦詳（見原審卷第170頁）。因此，證人沈炎龍主觀上至少有持具殺傷力真槍之不確定故意，亦應可認定。因此，本案認定被告成立犯罪與否之關鍵即在於：證人沈炎龍有無向被告陳仕諺佯稱或保證扣案槍枝為不具殺傷力之玩具槍或道具槍？被告陳仕諺對持有之扣案槍枝為具有殺傷力之真槍一節，主觀上有無確定故意或不確定故意？或確信為不具殺傷力之槍枝？㈣被告陳仕諺雖否認對扣案槍枝具有殺傷力一事知情，並以前
詞置辯，惟由被告於警詢時自稱：「警察盤查我時，請我出示證件，我因身上有攜帶槍械怕被警方查獲，身體才會不自覺顫抖，當警方詢問我有無攜帶違禁物品時，我就主動告知警方我所攜帶的側背包裡有槍枝1支、彈匣1個、子彈2顆，因而被警方當場查扣」等語可知（見警卷第3、5頁），被告於警方因其違規停車而前來查詢時，確曾顯現驚恐不安，且係因其持有上揭扣案槍枝才有如此驚恐反應。若於警方查獲當時，被告主觀上確信其持有之槍枝僅為玩具槍或道具槍而合法無虞，衡情應不致有此顫抖不安之生理反應，亦毋需於警方詢問有無攜帶「違禁物品」時，旋即主動交出槍枝予警員扣案，是以被告所稱其認為扣案槍枝僅為玩具槍或道具槍云云，已有可疑。況且，警方對該扣案槍枝進行初步檢視後，認為係管制槍枝之可能較大，而將此一結果告知被告時，被告僅答稱「屬實」，而未有何驚訝或難以置信之反應（見警卷第3頁），若其確信所持有者僅為玩具槍，反應豈會如此淡定？另參以證人即共同被告沈炎龍於偵查時，經檢察官詢問其有無向被告稱扣案槍枝為玩具槍或道具槍時，曾明確答稱：「都沒有」（見偵卷第17頁），並稱：「（問：
陳仕諺是否也認為這把可能是真槍，所以不能隨便處理？）一定會這樣想，我也會這樣想，我們都會這樣想」（見原審卷第176頁），也與被告所辯顯有出入。綜上足徵被告主觀上應有其持有之槍枝係屬違法物品之認識而仍予以持有之意欲，或至少有即使是真槍也不違反其本意之不確定故意（即未必故意），而絕非因誤信沈炎龍佯稱扣案槍枝為玩具槍或道具槍後予以持有甚明。
㈤至於證人即共同被告沈炎龍雖於原審審理時翻異前詞，改稱
：「我有跟他（按：指被告）講說，這支應該是玩具槍，但是我那時候也想說可能是道具槍」云云（見原審卷第173頁），而與其偵查中所言大異其趣。然其於原審審理中為上開證詞時（107年1月22日），距離偵查時（105年8月19日，即查獲當日）已有1年5個月之遙，偵查時不僅距案發時較近，證人記憶衡情較為鮮明，也因證人與被告尚不知彼此陳述內容，故其等串供疑慮亦較低。況且，證人於原審審理時又另稱：「（問：你們有無討論這把槍的真偽？）我們只有疑問這把槍是真是假，外表看起來很像真的」（見原審卷第173頁），與其所稱曾告訴被告扣案槍支應為玩具槍一語，顯有矛盾，故證人沈炎龍所稱曾經告知被告扣案槍支應該為玩具槍或道具槍云云，要屬迴護被告之詞，不可採信。
㈥又證人沈冠璋於107年3月13日原審作證時，雖亦翻異前詞
，改稱：其只知道沈炎龍有把玩空氣槍、ＢＢ槍之興趣，但不曾看過扣案槍枝，也未與沈炎龍討論如何處理該槍，其前次庭期所述要求沈炎龍丟棄之生鏽手槍一語，係指ＢＢ槍，而非扣案槍枝；其不知被告陳仕諺前來其住處取走何物品，因當時正在睡覺，是後來抵達警局才知道本案與槍枝有關，故自己聯想被告陳仕諺拿走者係ＢＢ槍或空氣槍云云（見原審卷第195頁反面至第200頁）。然查，證人沈冠璋於106年8月8日所為證詞，與證人沈炎龍所言相互吻合，業如前述，且該次庭期，被告陳仕諺未到庭（見原審卷第73頁刑事報到單），沈冠璋之子沈炎龍又已坦承犯罪（見原審卷第79背面頁），而沈冠璋仍主動舉手要求作證（原審卷第80頁反面），足認沈冠璋106年8月8日在原審接受交互詰問時，因不需面對被告陳仕諺，無擔憂其證言將左右被告陳仕諺審判結果之壓力，應較為可信。
㈦綜上所論，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告陳仕諺所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。其與沈炎龍就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又共犯沈炎龍僅將扣案槍枝交予被告處置，對如何處置尚未有共識，故嗣後才有沈炎龍取回扣案槍枝之舉，因此尚難認為沈炎龍有移轉槍枝所有權予被告或委託被告保管扣案槍枝之意思，故公訴意旨認為被告陳仕諺受沈炎龍之託保管系爭槍枝，故成立非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，容有誤會。惟因「持有」與「寄藏」均規定於上開條例之同一條項，無庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別
規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段則規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」。槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，則該條例第18條第1項前段自應較刑法第62條之規定優先適用（最高法院
100年台上字第3502號判決意旨參照）。查證人即查獲員警 陳國賢 於原審審理時結證稱：沈炎龍、陳仕諺接受警方盤查時，是陳仕諺先主動表示有攜帶扣案槍枝，且該槍乃沈炎龍所交付，沈炎龍隨後亦坦認此情，在陳仕諺供承之前，警方 不知渠 等有非法持有槍枝之事實等語（見原審卷第75反面至第77頁），並當場扣得槍枝（見警卷第43至47頁之高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄暨扣押物品目錄表），是被告陳仕諺所為，與上開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定相符，依法應予減刑。又被告係因員警上前詢問，驚恐之下繳出槍枝及供出來源，且嗣於偵、審中又均否認犯行，尚無悔意，故無依同條項規定免除其刑之必要。
三、上訴論斷之理由：原審認為被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第
8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第42條第3項、第38條第1項規定，並審酌被告無視政府嚴格管制槍枝之政策，明知扣案槍枝具有殺傷力仍予持有，對於社會治安已造成潛在危險，復考量其持有槍枝之數量、期間，再酌以被告未以扣案槍枝從事不法行為，兼衡其犯後態度、未曾遭判處有期徒刑以上之刑事犯罪紀錄，及其教育程度為國中畢業、從事搬家公司、月收入約2萬元、家庭及經濟狀況（見原審卷第205頁）等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣5萬元，並諭知如易服勞役，以新台幣1千元折算1日，並敘明扣案之槍枝係違禁物而諭知沒收，扣案非制式子彈2顆因無殺傷力，故不予沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年10月23日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月23日
書記官王佳穎