裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第63號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第63號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人黃英傑即被告號上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院中華民國100年6月30日100年度智訴字第13號第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第06391號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃英傑意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，累犯，處有期徒刑捌月。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、黃英傑前曾民國90年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第1635號判決處有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，緩刑2年確定。復於92年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡上字第11
2號判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元折算
1日確定，於92年7月29日易科罰金執行完畢。再於95年間，因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第4845號判決處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日確定，於96年4月18日易科罰金執行完畢。詎不知悔改，明知附件一編號1至291所示之影片係著作財產權人專屬授權得利影視股份有限公司（下稱得利公司）之視聽著作，附件一編號292至296所示之影片係新力公司享有著作財產權之視聽著作，附件二所示之音樂係如附件二所示之公司享有著作財產權之音樂著作，未經上開著作財產權人、得利公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟侵害他人之著作財產權，亦不得意圖散布而持有侵害著作財產權之重製光碟（下稱盜版光碟），竟基於意圖銷售而擅自重製、意圖散布而持有盜版光碟之犯意，於96年4月初某日至99年10月27日間之某日，在臺北縣林口鄉（現改制為新北市○○區○○○○路1段260巷18號11樓，製作刊有上開視聽及音樂著作名稱、價格之廣告DM，供不特定人瀏覽，且備有行動電話門號0000000000及0000000000號以接收買家訂購光碟之訊息，並向 劉雅鳳 （即起訴書、原判決所載綽號「 小鳳 」之人）購買盜版光碟，利用黃英傑所有之電腦光碟燒錄設備，將其內盜版視聽及音樂著作的檔案燒錄重製於空白光碟片，意圖散布而持有附件一、二所示之盜版光碟，擬以每片新臺幣（下同）50元之價格，利用超峰快遞公司配送交付予買家，以此擅自重製、意圖散布而持有盜版光碟之方式侵害經上開著作財產權人、得利公司之著作財產權。嗣於
99年10月27日上午9時許，員警持臺灣板橋地方法院所核發之搜索票在上開地點搜索，當場查扣被告所有如附表一所示之物，始悉上情。
二、案經得利公司、附件二所示著作財產權人訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠有關證據之證據能力部分：
原審係以簡式審判程序進行，故本案之證據調查，不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第
163條之1及第164條至第170條規定之限制（同法第273條之2規定參照）。另檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，均表示無意見（本院卷第61至64、94頁之準備程序筆錄、第13
2至137頁之審判筆錄），故均得採為證據。㈡被告於本院審理時捨棄對質詰問共犯劉雅鳳之權利（本院卷第67頁之準備程序筆錄）。
二、訊據被告坦承上揭犯行不諱（本院卷第65、138頁之準備程序筆錄、審判筆錄），核與告訴代理人 江文博 、 楊金生 、劉育君指訴情節相符（見偵查卷第15至16、27至29、57頁），並有99年11月24日鑑識報告、同年月4日鑑識查扣盜版光碟表格、99年10月27日搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、證物照片、100年4月8日刑事陳報狀及侵害得利公司權利之扣案物表格、相關著作權證明（見偵查卷第18、31、33至44、59至63、59至63、65至468頁）、本院同年10月18日勘驗筆錄暨廣告DM影本、扣案廣告DM及出貨單內容表、本院同年12月7日勘驗筆錄暨廣告DM影本、扣案廣告DM內容表（見本院卷第93至94、96至97、135至136、140至146頁）在卷可稽，復有附表一所示之物扣案可稽。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自
以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。按同法第91條第3項之以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，乃同條第2項之普通重製侵害著作財產權罪之加重規定，其罪刑均屬獨立，此與借刑立法之例（如刑法第320條第2項、第33
9條第2項），雖亦有獨立之罪名，但其條文本身並無刑罰之規定，是於裁判時，仍須併引其罰出刑由之法條依據者，尚屬有別（最高法院97年度臺上字第1509號判決意旨參照）。查被告犯以重製於光碟之方法侵害著作財產權罪，依上說明，僅成立著作權法第91條第3項之罪，無再論以同條第2項之罪之餘地。原審於事實及理由欄第三項認其成立同條第
3項、第2項之罪，復於據上論斷一欄併為記載，亦有未洽，附此敘明。
㈡被告意圖銷售而擅自燒錄重製附件一、二之盜版光碟後，意
圖散布而持有之，是其明知係侵害著作財產權之光碟重製物而意圖散布而持有之低度行為，應為意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一擅自重製行為（如後第四㈡⒈項所述）同時侵害附
件一、二所示之著作財產權人及被專屬授權人（即告訴人得利公司）的著作財產權，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一罪處斷。
㈣被告有如前所述之前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前
案紀錄表在卷可稽（見本院卷第122至124頁），其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於本案遭查獲後，因提供其盜版光碟之來源即劉雅鳳的相關資料予內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊嘉義分隊，而於99年11月23日破獲劉雅鳳涉嫌擅自燒錄、散布盜版之影片及音樂光碟之犯行，此有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊100年9月21日函暨劉雅鳳刑事案件報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見本院卷第76至86頁），爰依著作權法第91條之1第4項、刑法第71條第1項規定，減輕其刑。
㈤告訴人得利公司雖非附件一編號292至296號所示之視聽著
作之專屬被授權人，依著作權法第37條第4項規定，不得提起告訴，惟檢察官就此部分之起訴事實，係認被告涉犯著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪嫌，而依同法第
100條但書規定，此二罪非告訴乃論，是以即使未經著作財產權人新力公司告訴，本院就此部分仍應為實體之審理。
㈥檢察官雖認被告與劉雅鳳為共同正犯，惟被告僅係向劉雅鳳
購買盜版光碟後，再燒錄重製於空白光碟片內，已於前述，並無任何證據證明被告與劉雅鳳就本案犯行有何犯意聯絡及行為分擔，故此部分起訴事實尚有未洽，併予敘明。
㈦檢察官、被告上訴均指摘原判決量刑不當，檢察官上訴請求
加重其刑部分雖無理由，而被告上訴請求減輕其刑部分為有理由，且原判決有下列可議之處，原審未予詳加審查，就此遽為被告有罪之判決，顯有違誤，自應由本院予以撤銷改判：
⒈本案證據僅能證明被告有一次意圖銷售而擅自重製附件一
、二所示盜版光碟、進而意圖散布而持有之行為（如後第四㈡⒈項所述），原審卻認有多次行為擅自重製、散布之犯行，且應成立集合犯，而論以一罪，即有違誤。
⒉告訴人得利公司已於偵查中自陳就附件一編號292至296
號所示之視聽著作並未取得專屬授權，附件三所示之視聽著作非由其所代理等語（見偵查卷第59頁），原判決遽認告訴人得利公司就上開視聽著作均享有著作財產權，自屬有誤。
⒊被告與劉雅鳳就本案犯行並無何犯意聯絡及行為分擔，購
買盜版光碟後，再燒錄重製於空白光碟片內，並無犯意聯絡及行為分擔，原審認定成立共同正犯，即有未洽。
⒋扣案附表一所示之物，應分別依著作權法第98條但書、刑
法第38條第1項第2款規定宣告沒收（如後第三㈨項所述），原判決逕依著作權法第98條規定沒收，亦有違誤。
⒌扣案盜版光碟共18,713片，被告僅就其中附件一、二所示
盜版光碟1,843片部分構成著作權法第91條第3項之罪，至其餘扣案盜版光碟16,870片（含附件三所示之盜版光碟），雖為被告所有，然無證據證明與本件犯行有涉（如後第四㈡⒉項所述），無從諭知沒收，原判決逕予諭知沒收，自有未合。
㈧爰審酌被告為圖私利而擅自燒錄重製及意圖散布而持有盜版
光碟，侵害他人之著作權，造成著作財產權人之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及查獲附件一、二所示盜版光碟有1,843片之多，惟無證據證明被告對外銷售、散布（如後第四㈡⒈項所述），且被告犯後坦承全部犯行，並改從事路邊攤販售滷味之正當職業（見本院卷第98至99頁反面之照片），又告訴人得利公司表明同意給予被告緩刑機會，附件二所示之著作財產權人（即告訴人）表示如被告捐助80,000元作為唱片公基金，同意給予緩刑機會等語，檢察官則表示沒有意見，而被告亦依約履行捐助公基金之承諾（見本院卷第94、138至139、149頁之準備程序筆錄、審判筆錄、公務電話紀錄）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈨扣案如附表一編號1至6、13所示之物為被告所有、供本案
犯罪所用之物，附表一編號13所示之盜版光碟為被告所有、因本案犯罪所得之物，業據其供明在卷（見本院卷第66、93頁之準備程序筆錄），依著作權法第98條但書規定宣告沒收。至附表一編號7至12所示之物，為被告所有、供犯罪預備之物（見本院卷第66、93頁之準備程序筆錄），依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、公訴意旨略以：被告自96年4月初起，多次擅自重製並販賣侵害附件一、二所示著作財產權之盜版光碟，至99年10月27日為警所查獲，並扣得盜版光碟18,713片等物。因認被告涉犯著作權法第91條第3項意圖販賣而重製光碟罪及同法第91條之1第3項之明知為侵害他人著作財產權之光碟重製物而散布罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第301條第1項，復已明定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。
㈡檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以起訴書之
證據清單所列證據為其主要依據。訊據被告雖坦承此部分犯罪事實，然查：
⒈多次擅自重製、散布盜版光碟部分：
起訴書記載被告有多次重製並販賣盜版光碟之行為，並認應論以集合犯之包括一罪，惟關於其重製、販賣的具體時間、標的物、對象、數量、價格等，未據檢察官具體敘明。本院審理時請檢察官確認起訴書所載被告自96年4月初至99年10月27日被查獲止，各次重製、散布盜版光碟行為之內容及相關證據，經檢察官陳稱無法確認出貨時間等語（見本院卷第66、93頁之準備程序筆錄）。而扣案之廣告DM為一式黑白印刷，僅載有片名（見本院卷第93、96、97、135至136、140至146頁），且扣案之出貨單僅有寄件人之資料，別無其他資訊（見本院卷第97頁），經被告自陳乃超峰快遞公司預先繕打，待客戶訂購盜版光碟，其即於此出貨單上填寫收件人姓名、地址交予超峰快遞公司寄送等語（見本院卷第93頁）。至扣案之牛皮紙袋上雖有收送貨單1紙，上載收件人為「 陳家慧 」，被告雖自陳是寄送盜版光碟予陳家慧，但已無法確定是寄何種盜版光碟及寄件時間等語（見本院卷第93至94頁）。是以前揭扣案物均無法互相勾稽，自不得僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據（刑事訴訟法第156條第2項規定參照），故基於罪疑唯輕原則，應認被告係一次燒錄重製附件一、二所示盜版光碟，且無證據證明被告涉有檢察官所指之對外散布盜版光碟犯行，本應為無罪之諭知。惟檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
⒉其餘扣案盜版光碟16,870片（含附件三所示之盜版光碟）部分：
扣案之盜版光碟共18,713片，除附件一、二所示盜版光碟1,843片外，尚餘16,870片，其中僅附件三所示之盜版光碟，經告訴人得利公司檢視並記載其片名，惟此非該公司所代理（見偵查卷第59頁之陳報狀）。而就此部分盜版光碟16,870片，檢察官均未提出其他積極證據證明究係侵害何人之著作財產權、其著作權保護期間是否屆滿等情，以及重製、散布的次數、時間、地點、方式、數量等，亦未指明證明方法，難認被告就此部分盜版光碟有何以擅自重製、意圖散布而持有、進而散布之方法侵害他人著作財產權的行為，而不成立著作權法第91條第3項、第91條之1第3項之罪，本應為無罪之諭知，然檢察官認此部分與前揭有罪部分有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
此部分扣案盜版光碟，雖為被告所有，自無從諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第91條之1第4項、第98條但書，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官何君豪法官蔡惠如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月29日
書記官林佳蘋附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第98條犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
中華民國刑法第38條（沒收物）下列之物沒收之：
一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。