裁判字號：智慧財產法院100年刑智上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
100年度刑智上訴字第62號上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告徐國欽
號上列上訴人即被告因違反著作權法案件，不服臺灣澎湖地方法院九十九年度智訴字第一號，中華民國一○○年六月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十九年度偵字第
二九一、二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐國欽共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、徐國欽前因傷害罪等案件，經臺灣高等法院以九十六年度上易字第七二八號判決判處應執行有期徒刑八月，嗣經裁定減刑後，應執行有期徒刑五月，甫於民國九十六年十二月七日易科罰金執行完畢。徐國欽係振揚影音科技有限公司（下稱振揚公司）澎湖辦事處之負責人，其明知「大樹腳」、「還是英雄」、「 阮哪 會堪」、「愛到最後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等七首歌曲，係長欣多媒體科技有限公司（下稱長欣公司）享有專屬授權暨管理權之音樂著作，未經取得長欣公司之合法授權，不得擅自重製、出租，且明知振揚公司之負責人 涂煌輝 （另案偵辦中）所提供含前揭歌曲之軟體，並未經長欣公司之授權重製或出租，竟共同基於意圖出租而擅自以重製之方法及擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由徐國欽以灌歌之方式將上開歌曲重製在金嗓光芒電腦點歌伴唱機內，並分別自九十九年一月八日、九十九年一月二十八日起，各以每月新臺幣（下同）八千元及四千元之代價，將上開伴唱機連同相關硬體設備分別出租予不知情之 張小靜 及 林大添 ，供張小靜擺放在馬公市○○路○○號之「香水百合卡拉OK」，供林大添擺放在馬公市○○路六五之一號一樓「宮亭冷飲店」，供不特定顧客消費點播後公開演唱，並由徐國欽或不知情之員工 張訓銘 定期持振揚公司提供之新記憶卡至前開處所更換伴唱機軟體，以此方式侵害長欣公司之著作財產權。嗣經警於九十九年三月十二日至上開處所搜索，並自「香水百合卡拉OK」扣得伴唱機一台、記憶卡一張、點播器一支、點歌簿一本，並自「宮亭冷飲店」扣得伴唱機一台、點播遙控器一支、記憶卡一張等物，查獲上情。
二、案經長欣公司訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按上訴人即被告徐國欽於偵查中向檢察官所為之供述，非出
於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人 陳光璞 、共同被告林大添、張小靜及張訓銘之調查筆錄，乃被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於原審審理時不爭執其證據能力（見原審卷第一五九頁），而被告於本院審理時雖未到庭陳述意見（見本院卷第五五頁），然其迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，此觀司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨甚明（最高法院九十五年度台上字第二七二四號判決意旨參照）。本件上訴人即被告徐國欽與林大添、張小靜及張訓銘於偵查時為共同被告，該共同被告於本案偵查中向檢察官所為之陳述，係被告徐國欽以外之人於審判外之陳述，惟未經其具結在卷，與法定要件不相符，且共同被告林大添、張小靜及張訓銘於原審審理中未以證人地位到庭，並依法具結而為陳述，使被告徐國欽有對質詰問之機會，然檢察官對上開陳述，於本院審理時未爭執其證據能力，而被告徐國欽於本院審理時未到庭陳述意見（見本院卷第五五頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。至本件告訴代理人陳光璞於偵查中向檢察官所為之陳述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其以證人身分而具結在案，與法定要件尚未相符，然本院審酌上開告訴代理人於陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且檢察官對上開陳述，於原審及本院審理時未爭執其證據能力（見原審卷第一五九頁、本院卷第五五頁），而被告徐國欽於原審審理時未爭執其證據能力（見本院卷第五五頁），且於本院審理時未到庭陳述意見（見本院卷第五五頁），迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），
檢察官於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第五五頁至第五六頁），而被告徐國欽於本院審理時未到庭陳述意見（見本院卷第五五頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：㈠有罪部分：
⒈訊據上訴人即被告徐國欽矢口否認有上開犯行，辯稱：伊係
振揚公司澎湖辦事處之負責人，伊係按公司給予之記憶卡，將歌曲灌入「香水百合卡拉OK」、「宮亭冷飲店」之伴唱機內，伊不知道歌曲版權有問題云云。
⒉經查：
⑴本案「大樹腳」、「還是英雄」、「阮哪會堪」、「愛到最
後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等七首歌曲，業經由乾坤影視傳播有限公司（下稱乾坤公司）取得詞曲之著作財產權，並於九十九年二月一日起至同年十二月三十一日止，將上開七首歌曲之「詞」部分之著作財產權專屬授權予長欣公司之情，此有著作財產權專屬授權證明書、詞曲買斷讓渡書、歌曲授權書、唱片錄製發行合約書在卷可稽（見澎湖縣政府警察局刑事偵查卷宗 彭警 刑字第九九一二一三一七四號第三二頁至第四九頁、彭警刑字第九九一二一三一七五號第三九頁至第五六頁），此部分事實洵堪認定。
⑵上訴人即被告徐國欽係振揚公司澎湖辦事處負責人，分別自
九十九年一月八日、九十九年一月二十八日起，各以每月八千元、四千元之代價，將上開伴唱機連同相關硬體設備分別出租予不知情之張小靜、林大添，供張小靜擺放在馬公市○○路○○號之「香水百合卡拉OK」，供林大添擺放在馬公市○○路六五之一號一樓「宮亭冷飲店」，供不特定顧客消費點播後公開演唱，並由被告或不知情之員工張訓銘定期持振揚公司提供之新記憶卡至前開處所更換伴唱機軟體等事實，業據被告坦白承認，核與證人張小靜、林大添所述情節相符，此有租賃契約書、現場照片附卷可稽，並有扣案之伴唱機及點播器等物可證。上開事實，亦堪認定。
⑶上訴人即被告徐國欽縱辯稱伊不知道歌曲版權有問題云云。
惟被告自認原本即任職於振揚公司台北辦事處，於九十九年一月經公司派為澎湖辦事處之負責人，合計在該公司任職一年多。又政府對於保護著作權財產時有政策宣導，新聞媒體亦多有關於智慧財產權團體協助警方查緝犯罪之報導，被告對於著作財產權相關規定，自有所悉。另振揚公司負責人涂煌輝自九十八年三月起，即陸續有多件因重製歌曲未取得授權，涉及違反著作權法案件於各地方法院檢察署繫屬，有涂煌輝臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告既任職該公司，對於上情當非毫無所知，亦可得知該公司記憶卡內所存歌曲未必均獲得授權，其卻仍以將灌有前開重製歌曲之伴唱機出租他人，顯與涂煌輝有共同犯意聯絡。是以，被告前揭辯解，應為事後卸責之詞，不足採信。
⑷綜上，本案事證明確，被告徐國欽擅自以出租之方法侵害他人之著作財產權之犯行洵堪認定，應依法論科。
⒊新舊法比較：
⑴查被告行為後，刑法第四十一條易科罰金之規定業已修正：
①九十四年二月二日修正公布、自九十五年七月一日施行之刑
法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，而同法條第二項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」（上開規定嗣於九十八年六月十九日經司法院大法官會議以釋字第六六二號解釋宣告違憲）。
②九十八年一月二十一日修正公布、自同年九月一日施行之刑
法第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，同法條第二項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」，而同法條第三項則規定：「受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，另同法條第四項規定：「前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。」，又同法條第五項規定：「第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。」，至同法條第六項規定：「無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依裁判所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。」，而同法條第七項規定：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之。」③九十八年十二月三十日修正公布、並自是日施行之刑法第四
十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，同法條第二項規定：「依前項規定得易科罰金而未聲請易科罰金者，得以提供社會勞動六小時折算一日，易服社會勞動。」，同法條第三項規定：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。」，同法條第四項規定：「前二項之規定，因身心健康之關係，執行顯有困難者，或易服社會勞動，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不適用之。」，同法條第五項規定：「第二項及第三項之易服社會勞動履行期間，不得逾一年。」，同法條第六項規定：「無正當理由不履行社會勞動，情節重大，或履行期間屆滿仍未履行完畢者，於第二項之情形應執行原宣告刑或易科罰金；於第三項之情形應執行原宣告刑。」，同法條第七項規定：「已繳納之罰金或已履行之社會勞動時數依所定之標準折算日數，未滿一日者，以一日論。」，同法條第八項規定：「第一項至第四項及第七項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」，同法條第九項規定：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動者，其履行期間不得逾三年。但其應執行之刑未逾六月者，履行期間不得逾一年。」，同法條第十項規定：「數罪併罰應執行之刑易服社會勞動有第六項之情形者，應執行所定之執行刑，於數罪均得易科罰金者，另得易科罰金。」。
④經比較修正前後之規定，參酌司法院大法官會議釋字第三六
六號、第六六二號等解釋意旨，本案以適用修正後之刑法第四十一條規定作為易科罰金之折算標準，較有利於被告。
⑵著作權法先後於九十八年五月十三日、九十九年二月十日修
正部分條文，然與本案所應適用之法條無涉，無需為新舊法之比較，附此敘明。
⒋核上訴人即被告徐國欽所為，係犯著作權法第九十一條第二
項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。又被告以出租方法侵害他人著作財產權之低度行為，為意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之高度行為所吸收，不另論以著作權法第九十二條之以出租方法侵害他人著作財產權罪（最高法院九十二年度台上字第一四二五號判決意旨參照）。被告與涂煌輝間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。且被告自九十九年一月八日起至九十九年三月十二為警查獲止，意圖出租而重製前揭歌曲於電腦伴唱機內之複次行為，係基於單一犯意而於密切接近之時地反覆實施，且具有延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯而論以一罪。又被告前因傷害等案件，經臺灣高等法院以九十六年上易字第七二八號判決判處應執行有期徒刑八月，嗣經裁定減刑後，應執行有期徒刑五月，甫於九十六年十二月七日易科罰金執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑。又被告雖意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，然係因受涂煌輝雇用，受指使致罹本案犯行，且其出租伴唱機期間不長，重製歌曲不多，如逕依該罪最低法定刑度六月以上五年以下有期徒刑，得併科二十萬元以上二百萬元以下罰金之刑度量刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，其犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並先加後減之。
⒌原審經審理結果，認上訴人即被告徐國欽罪證明確而予以論
罪科刑，固非無見。惟查，本件被告之犯罪時間係自九十九年一月八日起至九十九年三月十二日為警查獲止，然本案「大樹腳」、「還是英雄」、「阮哪會堪」、「愛到最後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等七首歌曲，業經由乾坤公司取得詞曲之著作財產權，並於九十九年二月一日起至同年十二月三十一日止，將上開七首歌曲之「詞」部分之著作財產權專屬授權予長欣公司，已如前述。是以，長欣公司就上開七首歌曲之「詞」，自九十九年二月一日起至九十九年十二月三十一日止，始有著作財產權專屬授權，而九十九年二月一日之前則尚未取得著作財產權專屬授權，故長欣公司就被告自九十九年一月八日起至九十九年一月三十一日止所為之前揭犯罪行為，並無合法之告訴權，原審就此部分自不得論罪科刑。公訴人以原審僅量處被告有期徒刑四月，量刑顯係過輕為由，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三百六十一條，提起上訴。公訴人雖未執此上訴，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
⒍爰審酌上訴人即被告徐國欽意圖出租牟利，而與涂煌輝共同
重製他人音樂著作於電腦伴唱機內，侵害他人之著作財產權，行為實屬可議，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪期間長短、侵害著作財產權之歌曲數量，及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案如附表所示之物，係屬共犯涂煌輝所有，供本件犯罪所用之物，依著作權法第九十八條規定宣告沒收之。
㈡應為不受理諭知部分：
⒈按犯著作權法九十一條第一項、第二項之罪，須告訴乃論，
著作權法第一○○條定有明文。次按告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。所謂未經告訴，包括不得告訴及未經合法告訴之情形在內（最高法院九十一年度台非字第二○七號刑事判決意旨參照）。又告訴乃論之罪，以有告訴權人提出合法告訴為訴追之條件，若未經合法告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院不應予以受理（最高法院八十七年度台上字第三九二三號刑事判決意旨參照）。
⒉本件公訴意旨以：徐國欽係振揚公司澎湖辦事處之負責人，
其明知「大樹腳」、「還是英雄」、「阮哪會堪」、「愛到最後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等七首歌曲，係長欣公司享有專屬授權暨管理權之音樂著作，未經取得長欣公司之合法授權，不得擅自重製、出租，且明知振揚公司之負責人涂煌輝所提供含前揭歌曲之軟體，並未經長欣公司之授權重製或出租，竟共同基於意圖出租而擅自以重製之方法及擅自以出租之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由徐國欽以灌歌之方式將上開歌曲重製在金嗓光芒電腦點歌伴唱機內，並分別自九十九年一月八日、九十九年一月二十八日起，各以每月八千元及四千元之代價，將上開伴唱機連同相關硬體設備分別出租予不知情之張小靜及林大添，供張小靜擺放在馬公市○○路○○號之「香水百合卡拉OK」，供林大添擺放在馬公市○○路六五之一號一樓「宮亭冷飲店」，供不特定顧客消費點播後公開演唱，並由徐國欽或不知情之員工張訓銘定期持振揚公司提供之新記憶卡至前開處所更換伴唱機軟體，以此方式侵害長欣公司之著作財產權。因認上訴人即被告徐國欽所為，係犯著作權法第九十一條第二項之意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪云云。
⒊惟查，本案「大樹腳」、「還是英雄」、「阮哪會堪」、「
愛到最後」、「愛妳的日子」、「我最愛的人就是妳」、「愛情黑白話」等七首歌曲，係由乾坤公司取得詞曲之著作財產權後，於九十九年二月一日起至同年十二月三十一日止，將上開七首歌曲之「詞」部分之著作財產權專屬授權予長欣公司，已如前述。是以，長欣公司就上開七首歌曲之「詞」，自九十九年二月一日起至九十九年十二月三十一日止，始有著作財產權專屬授權，而九十九年二月一日之前則尚未取得著作財產權專屬授權，故長欣公司就被告自九十九年一月八日起至九十九年一月三十一日止所為之前揭犯罪行為，並無合法之告訴權，已如前述。而上開七首歌曲於九十九年一月八日起至九十九年一月三十一日前之專屬被授權人為乾坤公司，惟乾坤公司迄未就本案對被告等提出告訴，是以起訴書所載此部分犯罪事實，未經告訴權人合法告訴，揆諸前揭說明，應為不受理之諭知。
㈢上訴人即被告徐國欽經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、著作權法第九十一條第二條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官汪漢卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國101年1月2日
書記官邱于婷附錄本案論罪科刑法條全文著作權法第九十一條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附表：
自「香水百合卡拉OK」查扣之伴唱機一台、記憶卡一張、點播器一支、點歌簿一本；另自「宮亭冷飲店」查扣之伴唱機一台、點播遙控器一支、記憶卡一張。