裁判字號：最高法院95年台上字第3302號刑事判決
裁判日期：民國95年06月15日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三０二號
上訴人甲○○
0巷4乙○○
2號丙○○
199丁○○
30號戊○○上列一人選任辯護人 謝英吉 律師上訴人己○○
6號下16庚○○
100辛○○壬○○癸○○
巷12子○○
30號丑○○
巷15寅○○
2號上列一人選任辯護人吳闖律師上訴人卯○○
59號辰○○
之10上訴人巳○○
巷16上列一人選任辯護人 劉進堂 律師
午○○
號8樓未○○
號4樓申○○酉○○原名 潘志忠 ）身分證
00弄戌○○
3號亥○○
號8樓天○○
號地○○
樓宇○○
2號上列一人選任辯護人吳闖律師上訴人宙○○
2段5玄○○
號22上列一人選任辯護人 歐東洋 律師上訴人黃○○
號11之2上訴人Ａ○○
巷1號上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十一月十日第二審判決（九十四年度上訴字第一四四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一九０八六號、九十四年度偵字第八一三號【原判決漏載】），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人戊○○、子○○部分，改判仍論處戊○○、子○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（各處有期徒刑一年一月）。另就第一審判決關於論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○、卯○○、酉○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑（甲○○處有期徒刑四年二月、乙○○、丙○○各處有期徒刑四年、卯○○、酉○○各處有期徒刑三年、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○各處有期徒刑一年四月）部分，則維持第一審科刑判決，分別駁回甲○○、乙○○、丙○○、卯○○、酉○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○在第二審之上訴（原判決關於 張慧芳 、 廖炯翔 、 施靖芳 、 林銘懇 部分，因未上訴而確定）。甲○○之上訴意旨略稱：甲○○僅係掛名新城科技實業股份有限公司（下稱新城公司）、立家國際開發股份有限公司（下稱立家公司）、鉅茂企業股份有限公司（下稱鉅茂公司）負責人及出面為新城公司、立家公司承租房屋使用，並非與該二公司員工一同行騙，縱令認有參與，亦不過指示酉○○、卯○○前往金融機關設置之自動提款機提款而已，並未對公司其餘員工為任何指揮、監督，扣案教戰手冊亦非甲○○撰寫、編印或製作，其顯非主要負責人，亦未參與本件詐騙犯行之實際運作；而酉○○、卯○○則祇是在被害人等受騙匯款至指定之金融機關帳戶後，前往提款，並未參與實際詐欺行為。原判決認定係甲○○指揮上開公司員工行騙，自屬誤會。又甲○○參與本案之動機，係為分取二成利潤，但尚須支付承租房屋、辦公室裝潢等費用，致其所得已微乎其微。而甲○○罹患酒精性脂肪肝，又係Ｂ型肝炎帶原者，於民國九十二年十月起又罹患高血壓性心臟病、缺血性心臟病，至今兩眼眼球偶有點狀出血。第一審判決未依刑法第五十七條、第五十九條等規定審酌甲○○一切犯罪情節及是否有顯可憫恕之情狀，遽爾論處甲○○有期徒刑四年二月，原判決未予糾正，仍予維持，均有違誤。卯○○、酉○○、戌○○、辛○○之上訴意旨略稱：卯○○、酉○○僅擔任赴金融機關設置之自動付款設備提款之工作，並未實際參與詐騙行為，其涉案情節應係所有行為人中最輕者；戌○○、辛○○參與本件犯罪時間甚短，縱有被害人受害，其被害程度亦屬輕微，衡情均有可憫恕之處，第一審判決遽爾分別論處卯○○、酉○○有期徒刑三年、戌○○、辛○○有期徒刑一年四月，原判決未加糾正，仍予維持，均有違誤。庚○○之上訴意旨略稱：伊母早逝，父 林忠明 為重度殘障，兄 林自 在係重度痴症，女 林瑩 葭罹患癲癎與發展遲緩症狀，均賴伊照顧，如入監服刑，至親勢必難以度日，伊犯罪後已知悔悟，求併為緩刑之宣告，以啟自新。並提出林忠明、 林自在 殘障手冊影本各一份、林瑩 葭長庚 紀念醫院診斷證明書乙份為證。未○○之上訴意旨略稱：立家公司匯款薪資新台幣（下同）二萬元至伊開立於寶華銀行之帳戶後，伊已返還公司；況且伊僅係受丙○○指示向被害人陳述貸款事務，實際業務係丙○○承辦，匯款帳戶亦係丙○○指定，丙○○詐騙被害人之事，伊全不知情，伊從無詐騙被害人之意。原判決就上開事實未予審酌、調查，就所有贓款流向，亦未調查釐清，自有應於審判期日調查之證據未予調查、理由矛盾及採證違背經驗法則之違法。並提出寶華銀行未○○帳戶影本乙紙為證。乙○○、丙○○之上訴意旨略稱（一）：原判決事實認定：「甲○○於食髓知味後，為擴大詐騙業務，遂於九十三年五月三十一日，在台中市○○區○○里○○○街○○○號一樓，設立鉅茂公司，於九十三年六月十日，在台中市○○區○○里○○○○路○○○號一樓，設立立家公司，於九十三年九月十四日，在台中市○○區○○里○○路○○○號一樓，設立新城公司（此公司成立後，鉅茂公司即解散，人員移至此公司），做為據點，由丙○○擔任立家公司經理，乙○○擔任新城公司經理，綜理各負責公司之員工管理等事宜」，與其援引作為判決基礎之甲○○供述：「事實上用來做電話詐欺的公司有三家，第一家是九十三年七月中旬在大墩四街的鉅茂公司，第二家是九十三年八月文心南五路開的立家公司，第三家是九十三年九月底的新城公司」，顯然不符，有判決理由矛盾之違法。
（二）依原判決事實認定及理由說明，乙○○、丙○○乃分任新城公司、立家公司經理，渠等並未分得未任職公司之詐欺所得，僅甲○○可分取該二公司詐欺所得之款項，則乙○○、丙○○之犯罪情節，與甲○○顯然不同，且輕重有別，第一審判決科處相同刑期，即有不適用法則或適用法則不當之違法。（三）依原判決確認之事實，乙○○、丙○○係分任新城公司、立家公司經理，二家公司之負責人皆是甲○○，二公司既無業務往來，乙○○、丙○○又未分得其未任職公司之詐欺所得，則乙○○就立家公司、丙○○就新城公司犯罪部分，何來不法所有意圖﹖原判決認定乙○○就立家公司部分、丙○○就新城公司部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，有理由不備及採證違背證據法則之違法。壬○○、癸○○、丑○○、辰○○、午○○、亥○○、天○○之上訴意旨略稱：（一）辰○○係新城公司員工，天○○、亥○○、午○○、壬○○、癸○○、丑○○則係立家公司員工，二公司事務渠等既非同時參與，亦無法分配另一公司詐得之金錢，就該二公司員工而言，其間自無犯意聯絡及行為分擔可言，而卷內亦查無該二公司員工均係本件詐欺犯罪共同正犯之證據，自難全部論以共同正犯。原判決認定壬○○、癸○○、丑○○、辰○○、午○○、亥○○、天○○等人與甲○○等人均係本件常業詐欺犯罪之共同正犯，有認定事實不憑證據之違法。（二）原判決事實認定：「甲○○於食髓知味後，為擴大詐騙業務，遂於九十三年五月三十一日，在台中市○○區○○里○○○街○○○號一樓，設立鉅茂公司，於九十三年六月十日，在台中市○○區○○里○○○○路○○○號一樓，設立立家公司，於九十三年九月十四日，在台中市○○區○○里○○路○○○號一樓，設立新城公司（此公司成立後，鉅茂公司即解散，人員移至此公司），做為據點，由丙○○擔任立家公司經理，乙○○擔任新城公司經理，綜理各負責公司之員工管理等事宜」，與其援引作為判決基礎之甲○○供述：「事實上用來做電話詐欺的公司有三家，第一家是九十三年七月中旬在大墩四街的鉅茂公司，第二家是九十三年八月文心南五路開的立家公司，第三家是九十三年九月底的新城公司」，顯然不符，有判決理由矛盾之違法。戊○○之上訴意旨略稱：（一）伊係九十三年九月十三日始加入新城公司，原判決附表甲編號四
七、五七、六二所示之犯罪時間，均在上開時間之前，原判決竟於各該編號附註欄記載用以接受匯款之 王志豪 帳戶係戊○○使用，而認定戊○○亦參與該部分詐欺犯罪，顯有判決理由矛盾之違法。（二）戊○○於警詢及偵審中供稱：「因我還沒有上稿，所以沒有成功的被害人」、「九十三年九月一十日看報紙應徵」、「我還在學習，尚未上線，我還沒有騙到人，因為我準備十一月一日才正式上線」、「起訴書所載的被害人不是我騙的，警察抓我那天，我還沒領薪水，那些被害人與我無關，我還在學習當中，我是九月十三日開始做」，原判決未予斟酌，即認伊已詐欺既遂，有認定事實不憑證據之違法。（三）懇請鈞院審酌伊已坦承犯行，有悔悟之心，且僅任職一月左右，既未詐騙任何人得手，復未領取薪資，於九十四年七月六日又產下一女，亟待伊哺育等一切情狀，減輕伊刑責，並為緩刑之宣告。Ａ○○之上訴意旨略稱：（一）原判決事實認定：「甲○○於食髓知味後，為擴大詐騙業務，遂於九十三年五月三十一日，在台中市○○區○○里○○○街○○○號一樓，設立鉅茂公司，於九十三年六月十日，在台中市○○區○○里○○○○路○○○號一樓，設立立家公司，於九十三年九月十四日，在台中市○○區○○里○○路○○○號一樓，設立新城公司（此公司成立後，鉅茂公司即解散，人員移至此公司），做為據點，由丙○○擔任立家公司經理，乙○○擔任新城公司經理，綜理各負責公司之員工管理等事宜」，與援引作為判決基礎之甲○○供述：「事實上用來做電話詐欺的公司有三家，第一家是九十三年七月中旬在大墩四街的鉅茂公司，第二家是九十三年八月文心南五路開的立家公司，第三家是九十三年九月底的新城公司」，顯不相符，自屬判決理由矛盾。（二）原判決認定Ａ○○係九十三年七月間加入本件詐騙行列，惟依卷附之公司打卡資料所載，Ａ○○係自九十三年八月二日開始上班，並無其他證據足以證明 鄭某 自九十三年七月間即上班；況且Ａ○○於九十三年九月二日至同年月十五日，亦未至公司上班，當時係因己意中止，而分文未取的離開，嗣因公司以積欠廣告費，不回公司即對之不利為由，脅令鄭某回公司上班，始再度回公司，但均未曾受領薪資。原審就上開事實，俱未調查，有證據調查未盡之違法。（三）懇請鈞院審酌Ａ○○主動離開公司，犯後態度及素行良好，又非專以詐欺維生及家中有妻小賴其撫育等情，併宣告緩刑。寅○○、宇○○上訴意旨略稱：（一）原判決就寅○○、宇○○一時失察，究係受制於詐騙集團甲○○等人，亦或恃之維生﹖及渠等能否於短短三個月期間，得悉該詐騙集團首腦甲○○等人係以常業詐欺之犯意遂行犯罪？均未調查，自屬證據調查未盡。（二）原判決就寅○○、宇○○對甲○○等詐欺集團首腦係自九十二年十二月間開始犯罪是否知情？渠等九十三年六、七月間應徵加入，負責刊登貸款廣告，是否出自本意？與他共犯間，如何有犯意聯絡及行為分擔﹖皆未敘明，對該判決附表甲所示犯行，究係何人所為，亦未認定，有判決不載理由之違法。（三）刑法第三百四十條之常業詐欺罪，業經九十四年二月二日修正公布之刑法刪除，該規定並於九十五年七月一日施行，茲九十五年七月一日即將屆至，原判決仍援引即將刪除之刑法第三百四十條規定論處寅○○、宇○○罪刑，自有不適用法則之違法。（四）寅○○、宇○○素行良好，犯後知所悔悟，態度亦佳，宇○○在安生動物醫院任助理，父 施進德 與母施 陳麗香 於八十二年七月十二日離婚，父子三人相依為命，目前施進德罹患食道癌，現在台中榮民總醫院化療中，有戶籍謄本及診斷證明書各二份為證，請併宣告緩刑。地○○之上訴意旨略稱：（一）地○○係九十三年六月間加入本件詐騙集團，則原判決附表甲編號九、十、十
一、十三、十四、十七、二十、二一、二二等犯行，均在地○○加入該詐欺集團之前，則該附表甲編號九、十、十一、十三、十
四、十七、二十、二一、二二之附註欄竟記載被害人匯款之帳戶係地○○使用，有認定事實與卷內資料不符之違法。（二）地○○於警詢雖供稱係於九十三年六月初加入本件詐欺集團，惟依原判決事實認定， 張慧芬 係九十三年十月二日加入、戊○○係九十三年九月十三日加入、廖炯翔係九十三年十月十四日加入，而戊○○自加入迄遭警查獲，均仍在學習中，該附表甲編號二三之犯罪，被害人又係撥打戌○○使用0000000000號電話，地○○既不負責領錢，當時在學習中，立家公司又係九十三年六月十日始設立，附表甲編號二三、二五之犯行，其不可能參與，原判決就此未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）地○○係於九十三年六月間應徵受僱於立家公司丙○○，並不知除丙○○外，尚有甲○○、乙○○及新城公司存在，則甲○○、乙○○及新城公司員工之行為，是否在地○○犯意聯絡範圍內？原審均未予詳查，自屬違法。（四）地○○僅參與原判決附表甲編號一０八所示之犯行，原判決未審酌其因一時失慮為謀工作誤觸法網，又無前科，不僅未宣告緩刑，反與其他被告同量處有期徒刑一年四月，顯失衡平。玄○○之上訴意旨略稱：
（一）伊係因生活窘困，又需照料中度精神殘障之父親，始經由應徵前往新城公司工作，應徵時對該公司從事違法詐欺犯行，完全不知，任職後發現上情，即辦理離職，到案後復供明涉案情節，而伊任職新城公司僅二個多月，詐騙人數僅三、四人，詐得金額不過幾萬元，扣除本身應負擔之廣告費，其實並無不法所得，原判決未審酌上情，即維持第一審論處玄○○有期徒刑一年四月之判決，駁回玄○○在第二審之上訴，有不適用法則之違法。（二）原判決審酌共同被告廖炯翔、張慧芳、施靖芳任職均未滿一月，詐騙金額不多，均未分得詐騙款項；共同被告子○○、戊○○任職一個多月，詐騙金額亦不多及廖炯翔、張慧芳、施靖芳、戊○○、子○○五人犯罪之動機、目的、手段及渠等參與之時間、詐騙之金額、對被害人及社會所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，均量處有期徒刑一年一月，並就廖炯翔、張慧芳、施靖芳併予宣告緩刑三年；而玄○○並無前科，素行良好，亦任職二個月，詐騙金額不多，犯後亦有悔悟之心，且係離職後才遭查獲，此情節猶輕於廖炯翔、張慧芳、施靖芳、子○○、戊○○等人，原判決未審酌上情從輕量刑，並宣告緩刑，實有未當。並提出戶籍謄本二份、 黃文冠 身心殘障手冊影本乙紙、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本乙紙及在職證明書影本乙紙為證。子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○之上訴意旨略稱：（一）原審既已查明丁○○於九十三年六月間、己○○於九十三年八月十二日、子○○於九十三年九月中旬、申○○、宙○○於九十三年六月間先後經由應徵參與本件詐欺集團施行犯罪，則原判決附表甲所載詐騙匯款時間在上開時間之前者，即不應令子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○負責。原判決理由內竟記載：「甲○○設立鉅茂公司、立家公司、新城公司為據點，並與乙○○、丙○○、卯○○、酉○○及所徵募之另二十八位員工共同向不特定人詐騙款項，於約十個月之時間，有資料可查部分，即詐騙一一○位被害人，得款一千餘萬元（詳附表甲），渠等顯均以前揭詐騙行為為業而賴以維生」，顯有判決理由矛盾之違法。（二）甲○○等人於子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○參與前之常業詐欺行為，子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○既勿庸共負其責，則原判決就其附表甲所載之犯行，未予區隔，而令子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○就甲○○等人之全部犯罪事實負責，有適用共同正犯法則不當之違法。（三）原判決就子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○究係何時、對何被害人施用詐術？未予查明，自屬違背法令。（四）子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○均涉世未深，為謀工作而應徵，俟發覺情況有異，因恐自身及家人遭不測之禍而繼續留任，原應分取之所得，復因需負擔廣告費用，致分文未取，實等同受甲○○迫害之被害人；而子○○、丁○○係夫妻，且渠等於原審均提出從輕量刑或應併予宣告緩刑之主張（詳原審證一至證八），原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違法。並提出申○○、李 雲泰 診斷證明書各乙份、 李雲泰 死亡證明書影本乙紙、丁○○護照影本乙份為證。巳○○之上訴意旨略稱：（一）依原判決事實認定，巳○○參與本件犯罪期間係自九十三年九月二十七日起，至同年十月二十八日止，則其於上開期間究竟所得若干？抑或根本未分得犯罪所得？原判決未予調查、說明，自有證據調查未盡及理由不備之違法。（二）巳○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，僅參與本件詐欺行為一個月，未得分文，事後又坦承犯行，其情節顯較廖炯翔、張慧芳、施靖芳、戊○○、子○○為輕，原判決竟維持第一審論處巳○○有期徒刑一年四月之判決，駁回巳○○在第二審之上訴，對廖炯翔、張慧芳、施靖芳、戊○○、子○○部分，却認第一審判決量刑過重，乃審酌渠等犯罪之動機、目的、手段、參與之時間、詐騙之金額、對被害人及社會所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑一年一月，並以：「廖炯翔、張慧芳、施靖芳等均未曾受有期徒刑以上刑之宣告（見卷附台灣高等法院被告前案紀錄表），所為時間均未滿一月，未分得分文如上述，犯罪後均表悔悟（施靖芳且已離職），本院認經此偵審教訓，應知所警惕，信無再犯之虞」，因認渠等所宣告之刑均以暫不執行為適當，而就廖炯翔、張慧芳、施靖芳均併宣告緩刑三年。顯屬理由矛盾及理由不備。（三）如若駁回，請為緩刑諭知。並提出 陳明宏 診斷證明書乙份為證。黃○○上訴意旨略稱：依卷附被害人 陳福龍 、 黃榮能 、 江秀琴 警詢筆錄記載，陳福龍受詐騙五萬三千元、黃榮能受詐騙十七萬三千八百元、江秀琴受詐騙六萬九千零五十元，原判決竟認定陳福龍受詐欺四萬三千元（見原判決附表甲編號四二）、黃榮能受詐騙七萬八千八百元（同上編號八三）、江秀琴受詐欺一萬零五百元（見同上編號八四），顯有認定事實不憑證據、應於審判期日調查之證據未予調查及理由矛盾之違法各等語。
惟查：原判決依憑甲○○、乙○○、丙○○、酉○○、卯○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、林銘懇、寅○○、張慧芳、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、廖炯翔、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、施靖芳、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○分別於警詢、偵查及第一審法院審理中供認犯罪之供述、被害人黃穎儀、 邱雅慧 、 王玉璋 、 游勝傑 、 李進忠 、 鄭怡婷 、 林重廷 、謝宗旻、 賴瑋婷 、 李幼孝 、 楊哲榮 、 王麗菁 、 邱立維 、 康威鈞 、何啟銘、 王建諺 、 許仕承 、 張名侖 、 吳美玲 、 汪怡蓁 、 謝佳宏 、呂淑欣、 邱昭瑾 、 謝佳玲 、 李玉如 、 陳淑金 、 廖維辰 、 葉瑞光 、陳建佑、 高美梅 、 陳昱霖 、 胡毓楠 、 徐玉馨 、 郭憲超 、 呂紹華 、何富貴、 薛修宗 、 賴志亮 、 蘇筱婷 、 吳佳權 、 康元騰 、陳福龍、朱美貞、 黃秀珍 、 李贊忠 、 許來成 、 張恩華 、 鄭斐文 、 方劉穎 、傅義東、 邱美惠 、 孔黛蘭 、 李訓哲 、 汪慶同 、 吳蘋珊 、 張錦東 、陳淑婷、 陳林秋玲 、 朱繼正 、 張碧蓮 、 張平佳 、 蔡依真 、 林志龍 、 江新進 、 陳樹竹 、 蔡宇騏 、 邵喚娣 、 林琮華 、 林進儀 、 馮秀貞 、 林裕源 、 蔡馨慧 、 羅月秋 、 陳月珠 、 劉顯遠 、 吳例蓉 、 姚復國 、 王群瑛 、 簡美珠 、 潘秀美 、 李翔苓 、 蘇建生 、黃榮能、江秀琴、 黃詩涵 、 許明宋 、 張素芳 、 陳麗媛 、 韓宏霖 、 陳姿穎 、 陳穩仁 、 曾錦來 、 陳惠成 、 沈明毅 、 丁貴豐 、 廖威景 、 游德昌 、 劉醇驊 、 沈麗婷 、 蘇筱晴 、 蔡再興 、 鍾桂芹 、 陳金枝 、 王昶閩 、 游進明 、 簡瑞文 、 饒君祥 、 魏銘進 、 紀慶娟 、 李美玲 分別於警詢中指述被詐財經過之證言、卷附卯○○、酉○○在提款機提領贓款時遭錄影機錄下後翻拍之照片六張、上開被害人提出如原判決附表甲所示之匯款單據影本、甲○○偽造之房屋租賃契約書影本、不動產租賃契約書影本、內政部警政署刑事警察局九十四年三月三十日刑鑑字第○九四○○四五三三三號鑑定書乙份、扣案之贓款九十二萬四千元、偽造、變造之國民身分證三張、上訴人等人所有供犯罪所用如原判決附表乙所示之物等證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○、乙○○、丙○○、戊○○等人避重就輕之辯解，認非可採，分別予以指駁。復依憑調查證據之結果，說明認定上訴人等均以詐欺為業並恃以維生之證據及其理由。另又說明第一審判決審酌甲○○、乙○○、丙○○、卯○○、酉○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○等人犯後坦承所為，態度良好，頗具悔意，惟所為嚴重危害治安，破壞人與人間之信任感，對經濟陷於困境之被害人落井下石，惡性不輕，及每人擔任之角色輕重等一切情況，於法定刑範圍內，分別量處甲○○有期徒刑四年二月、乙○○、丙○○各有期徒刑四年、卯○○、酉○○各處有期徒刑三年、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、丑○○、寅○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、宙○○、玄○○、黃○○、Ａ○○各有期徒刑一年四月，均無不當。從形式上觀察，原判決並無應於審判期日調查之證據未予調查、理由不備、理由矛盾採證違背證據法則、不適用法則、適用法則不當等違背法令之情形。甲○○上訴意旨仍執原判決已詳細敘明不予採納之避重就輕辯解，指摘第一審判決量刑過重，原判決仍予維持，亦屬違法；卯○○、酉○○、戌○○、辛○○上訴意旨、玄○○上訴意旨（一）、子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○上訴意旨（四）均置第一審或原審已敘明之量刑審酌事項於不顧，徒憑己意，任意指摘原判決維持第一審科刑判決，於法有違或原判決對子○○所為刑之量定，有理由不備之違法各等語；均非合法之第三審上訴理由。又未○○既供認自九十三年六月間起受僱於立家公司，擔任向詢問貸款之被害人陳述貸款事宜，並依丙○○之指示囑被害人匯款至 張某 指定帳戶等工作，則顯已參與本件常業詐欺犯罪構成要件之實施，自屬共同正犯；至於被害人遭詐騙金錢之流向及未○○究竟有無分得贓款，與其所為已否構成常業詐欺罪名，並無關聯，未○○上訴意旨置原判決事實欄明確認定及理由內詳予說明之事項於不顧，徒憑己見，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法。而原判決事實認定：「甲○○於食髓知味後，為擴大詐騙業務，遂於九十三年五月三十一日，在台中市○○區○○里○○○街○○○號一樓，設立鉅茂公司，於九十三年六月十日，在台中市○○區○○里○○○○路○○○號一樓，設立立家公司，於九十三年九月十四日，在台中市○○區○○里○○路○○○號一樓，設立新城公司（此公司成立後，鉅茂公司即解散，人員移至此公司），做為據點，由丙○○擔任立家公司經理，乙○○擔任新城公司經理，綜理各負責公司之員工管理等事宜」，與其援引作為判決基礎之甲○○供述：「事實上用來做電話詐欺的公司有三家，第一家是九十三年七月中旬在大墩四街的鉅茂公司，第二家是九十三年八月文心南五路開的立家公司，第三家是九十三年九月底的新城公司」，雖有不符；惟依原判決事實認定，甲○○係自九十二年十二月起即夥同乙○○、丙○○遂行本件常業詐欺犯罪，嗣先後設立鉅茂公司、立家公司及新城公司，乃意在擴大詐欺規模，對外召募員工，Ａ○○乃於九十三年七月間應徵加入詐騙行列；則該三家公司究係何時設立，與乙○○、丙○○、Ａ○○所應擔負之常業詐欺罪責及渠等遂行本件常業詐欺犯罪之時點，均無影響，從而上引原判決事實認定，縱令有誤，亦無從動搖原判決所確認之犯罪事實，此既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。乙○○、丙○○上訴意旨（一）、壬○○、癸○○、丑○○、辰○○、午○○、亥○○、天○○上訴意旨（二）及Ａ○○上訴意旨（一）俱以此指摘原判決理由矛盾，均非合法。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。依原判決事實認定：本件犯罪原係甲○○、乙○○、丙○○、酉○○、卯○○等人，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十二年十二月間起意所為，嗣甲○○為擴大詐騙業務，遂先後成立鉅茂公司、立家公司及新城公司，並推由丙○○任立家公司經理，乙○○任新城公司經理，綜理各負責公司之員工管理等事宜，並以刊登報紙及相互介紹之方式徵募員工，由員工負責刊登貸款廣告，或互相扮演銀行襄理、專員、律師之角色向不特定人行騙之工作；而其理由說明亦係如此；則乙○○、丙○○與甲○○原即就本件常業詐欺犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，嗣乙○○、丙○○雖分任新城公司或立家公司經理，惟據此尚不足以推翻原判決所確認之事實（即渠等與甲○○原即有犯本件常業詐欺罪之犯意聯絡及行為分擔）；而辰○○雖係新城公司員工，天○○、亥○○、午○○、壬○○、癸○○、丑○○、地○○固係立家公司員工，惟與渠等有犯意聯絡之甲○○、乙○○（新城公司）、丙○○（立家公司）間，既有犯意聯絡及行為分擔，則原判決認定乙○○、丙○○、壬○○、癸○○、丑○○、辰○○、午○○、亥○○、天○○、地○○等人與甲○○等人均係本件常業詐欺犯罪之共同正犯，自未違法。乙○○、丙○○上訴意旨（三）、壬○○、癸○○、丑○○、辰○○、午○○、亥○○、天○○上訴意旨（一）、地○○上訴意旨（三）分別執此指摘原判決認定事實不憑證據、採證違背證據法則或理由不備各等語；或屬誤解法律規定，或非依據卷內資料而為主張。再依原判決事實認定，戊○○係自九十三年九月十三日起參與本件犯罪（見原判決正本第八頁第二六行），地○○則係自九十三年六月間參與（見原判決正本第九頁第七行、第八行），而戊○○、地○○亦為相同之供述，則原判決附表甲編號四七、五七、六二附註欄記載用以接受匯款之王志豪帳戶係戊○○使用，同附表編號十、十一、十三、十四、十七、二
十、二一、二二記載用以接受匯款之帳戶，均係地○○使用，乃與判決結果無影響之誤寫，並非據此認定戊○○曾參與該附表編號四七、五七、六二之犯行及地○○曾參與該附表甲編號十、十
一、十三、十四、十七、二十、二一、二二等犯罪，此既於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，均難執為提起第三審上訴之適法理由。戊○○上訴意旨（一）、地○○上訴意旨（一）俱以此指摘原判決理由矛盾，均非合法。又共同正犯於犯意聯絡範圍內，應對其他共同正犯所實施之行為負全部責任。戊○○、地○○既然分別供認係自九十三年九月十三日起基於與乙○○、丙○○等人共同犯罪之犯意聯絡，參與本件常業詐欺犯罪（戊○○部分）或自九十三年六月初起，加入本件常業詐欺集團（地○○部分）；則 自渠 等參與時起，即應分別與本件其他共同正犯同負其責。戊○○供稱：「因我還沒有上稿，所以沒有成功的被害人」、「我還在學習，尚未上線，我還沒有騙到人，因為我準備十一月一日才正式上線」、「起訴書所載的被害人不是我騙的，警察抓我那天，我還沒領薪水，那些被害人與我無關，我還在學習當中，我是九月十三日開始做」、地○○辯稱：加入該詐欺集團後尚在學習如何以辦理貸款為由行騙各等語，縱令屬實，亦無從推翻原判決認戊○○係既遂犯及地○○對該附表甲編號二
三、二五所示犯罪應負共同正犯責任之事實認定。戊○○上訴意旨（二）、地○○上訴意旨（二）分別執上開主張，指摘原判決認定事實不憑證據或證據調查未盡，顯屬誤會。又Ａ○○係自九十三年七月底起至鉅茂公司應徵而加入本件常業詐欺犯罪，並自稱「陳專員」、「劉專員」，於同年十月初又至新城公司為同一詐欺行為等情，業據Ａ○○於警詢供認在卷（見警局卷第三宗第四八四頁），於第一審復就檢察官起訴之犯罪事實為認罪之表示（見第一審卷第四宗第七四頁），並供稱其參與本件犯罪之時間，以警詢中所供為準等語（見第一審卷第四宗第一三０頁、第一三一頁）。則原判決認定Ａ○○自九十三年七月間起參與本件常業詐欺犯罪，與上引卷內筆錄之內容，並無不符。至於Ａ○○任職鉅茂公司、新城公司期間，曾否受領薪資、其間曾否離職半月左右，對其應否擔負本件常業詐欺罪責，不生影響；況且其於原審又未為任何調查證據之聲請，Ａ○○上訴意旨（二）至法律審之本院，始又執原審未調查伊任職鉅茂公司、新城公司期間，曾否受領薪資、曾否離職半月左右云云，指摘原判決證據調查未盡，顯非依據卷內資料而為主張。而原判決就寅○○、宇○○分別於九十三年七月或同年六月間，參與本件詐欺集團，致與該集團成員互有犯意聯絡及行為分擔，且均賴詐欺維生等情，已於事實欄明確認定，並於理由內詳予說明（見原判決正本第八頁第二行至第三頁第十二行、第十六頁第四行至第九行）；至於甲○○、乙○○、丙○○、酉○○、卯○○等人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自九十二年十二月間起遂行犯罪部分，既不在寅○○、宇○○與甲○○等人犯意聯絡範圍之內，此部分事實，即非寅○○、宇○○所得知悉，原判決自無審認、說明之必要。又共同正犯於犯意聯絡範圍內，既應對其他共同正犯所實施之行為同負其責；則原判決附表甲所示之犯行，究係共犯中何人、於何時、以何方法實際分擔實施，即無庸一一認定。寅○○、宇○○上訴意旨（一）、（二）、子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○上訴意旨（三）分別指摘原判決違法各節，俱非合法。至於九十四年二月二日修正公布之刑法（下稱新刑法），係自九十五年七月一日施行，原判決乃於新刑法施行前之九十四年十一月十日為裁判，則其適用現行刑法第三百四十條規定，論處寅○○、宇○○常業詐欺罪刑，自未違法。寅○○、宇○○上訴意旨（三）執此指摘原判決不適用法則，顯屬誤會。又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑；而是否宣告緩刑，本屬事實審法院有權斟酌決定之事項，未併予宣告緩刑，自不生不適用法則之違法問題。第一審判決分別審酌甲○○、乙○○、丙○○、地○○、玄○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○、巳○○犯後坦承所為，態度良好，頗具悔意，惟所為嚴重危害治安，破壞人與人間之信任感，對經濟陷於困境之被害人落井下石，惡性不輕，及其擔任之角色輕重等一切情況，於法定刑範圍內，分別量處甲○○有期徒刑四年二月、乙○○、丙○○各處有期徒刑四年、地○○、玄○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○、巳○○均處有期徒刑一年四月，且俱未併予宣告緩刑，均未違法，原判決予以維持，亦屬於法無違。而原判決審酌子○○任職一個多月，詐騙金額不多及其犯罪之動機、目的、手段及參與之時間、詐騙之金額、對被害人、社會所生之危害暨犯罪後之態度等一切情狀，量處子○○有期徒刑一年一月，且未併為緩刑之宣告，亦未違法。至於依原判決所確認之事實，原審共同被告廖炯翔、張慧芳、施靖芳均係任職未滿一月，巳○○、子○○、戊○○則分別任職一月有餘、玄○○乃任職二個多月，其情況並非完全相同，就甲○○科處之刑期與對乙○○、丙○○論處者，亦非同一。乙○○、丙○○上訴意旨（二）指摘原判決不適用法則及適用法則不當、地○○上訴意旨（四）、玄○○上訴意旨（二）、巳○○上訴意旨（二）分別指摘原判決量刑有失衡平、理由不備、理由矛盾；子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○上訴意旨（四）指摘原判決理由不備各等語，俱非適法之第三審上訴理由。另原判決事實認定：「丁○○於九十三年六月間、己○○於九十三年八月十二日、子○○於九十三年九月中旬、申○○、宙○○於九十三年六月間，相繼應徵員工加入該詐騙行列」，乃意旨子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○參與本件常業詐欺犯行之時點；而其理由內記載：「甲○○設立鉅茂公司、立家公司、新城公司為據點，並與乙○○、丙○○、卯○○、酉○○及所徵募之另二十八位員工共同向不特定人詐騙款項，於『約十個月之時間』，有資料可查部分，即詐騙一一○位被害人，得款一千餘萬元（詳附表甲），渠等顯均以前揭詐騙行為為業而賴以維生」，則意指該詐騙集團前後共計行騙十個月左右，非謂子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○參與本件常業詐欺犯罪之時間均達十個月左右，而應就全部犯罪事實與甲○○等其他共犯同負其責；此觀諸原判決理由另記載：「甲○○等三十三人就前揭詐欺犯行，自『參與後』即與其他人有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」等語（見原判決正本第十六頁第二六行至第二八行）即明。子○○、丁○○、己○○、申○○、宙○○上訴意旨（一）、（二）執此指摘原判決理由矛盾、適用法則不當，均非依據卷內資料而為主張。又共同正犯，既應就犯罪之全部事實負責，則其犯罪所得，自應就各共同被告所得財物合併計算，而非以其中一人分得部分或詐取部分分別計算之。依原判決事實認定及理由說明，已就巳○○參與本件犯罪期間，各被害人因受詐欺陷於錯誤而交付之金額，分別認定明確（見原判決正本附表甲編號八十至編號一０九），則巳○○分得贓款若干，與其應否擔負本件常業詐欺罪責，不生影響，自無庸一一認定。巳○○上訴意旨（一）執此指摘原判決證據調查未盡及理由不備，自非適法。至於原判決事實認定陳福龍受詐騙四萬三千元（見原判決附表甲編號四二）、黃榮能受詐騙七萬八千八百元（同上編號八三）、江秀琴受詐騙一萬零五百元（見同上編號四），雖與被害人陳福龍、黃榮能、江秀琴於警詢係分別供稱：「（問：現警方當場提示匯款單二張，內載匯款人陳福龍、受款人 呂順珍 ，受款金額分別是二萬八千元、二萬五千元，給你指認，是否係你遭詐騙之匯款金額？）是的」（陳福龍部分，見第一審卷第二宗第一九二頁、第一九三頁）、「我總共匯了八筆，總共損失十七萬三千八百元」（黃榮能部分，見同上卷第三十頁）、「我用現金持匯款單匯款，總共被匯出六萬九千零五十元」（江秀琴部分，見同上卷第八三頁），不相符合。惟原判決上開事實認定，對黃○○顯較有利，黃○○竟為自己之不利益提起第三審上訴，已難謂為適法；況且上開詐欺金額認定之錯誤，亦不足以推翻原判決所確認之本件常業詐欺犯罪事實，於判決顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難執為提起第三審上訴之適法理由。黃○○上訴意旨（一）以此指摘原判決認定事實不憑證據、證據調查未盡及理由矛盾，並非合法。至於上訴人等其餘上訴理由，均未依據卷內資料，具體指摘原判決如何不適用法則或如何適用不當，均非合法之第三審上訴理由。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上程式，俱應駁回。至於原判決認與甲○○常業詐欺、行使偽造私文書、偽造公印等部分，有牽連犯關係之行使偽造特種文書部分，原判決認應依刑法第二百十六條、第二百十二條論處；經核刑法第二百十六條、第二百十二條之罪，其法定本刑為一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之有牽連犯裁判上一罪關係之上開常業詐欺、行使偽造私文書、偽造公印等部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○就該部分提起上訴，亦非適法，應併予駁回。本院為法律審，庚○○提出之林忠明、林自在殘障手冊影本各一份、林瑩葭長庚紀念醫院診斷證明書乙份；未○○提出之寶華銀行未○○帳戶影本乙紙、寅○○、宇○○提出之戶籍謄本、診斷證明書各二份、員工職務證明書一份；玄○○提出之戶籍謄本二份、黃文冠身心殘障手冊影本乙紙、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本乙紙、在職證明書影本乙紙、申○○提出之診斷證明書乙份、丁○○提出之雲泰診斷證明書各乙份、李雲泰死亡證明書影本乙紙、丁○○護照影本乙份、巳○○提出之陳明宏診斷證明書乙份，均無從斟酌。又本院係從程序上駁回上訴人等之上訴，庚○○上訴意旨請求併予宣告緩刑、戊○○上訴意旨（三）請求本院減輕其刑，並宣告緩刑、Ａ○○上訴意旨（三）、寅○○、宇○○上訴意旨（四）、巳○○上訴意旨（三）請求併予宣告緩刑各等語，亦均無從斟酌，均予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年六月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十二日
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