裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1193號刑事判決
裁判日期：民國95年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1193號上訴人即被告甲○○選任辯護人 熊賢祺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第950號中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第389號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事實
一、甲○○於民國（下同）九十四年五月二十六日接見因案收容於台灣臺中看守所之配偶 林政翰 時，因林政翰毒癮難耐，乃要求原本無轉讓第一級毒品海洛因犯意之甲○○於翌日接見時，夾帶海洛因進入臺灣臺中看守所，供林政翰施用。甲○○明知海洛因為第一級毒品，不得轉讓，因不忍林政翰毒癮痛苦，竟與林政翰之友人即真實姓名年籍不詳綽號「肉羹」之成年男子聯絡，商量此事，綽號「肉羹」之成年男子於得知後，應允無償轉讓其所有之海洛因供林政翰施用。甲○○遂與綽號「肉羹」之成年男子共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由綽號「肉羹」之成年男子提供毒品，甲○○負責夾帶進入臺灣臺中看守所供林政翰施用。嗣於同年五月二十七日上午，甲○○將綽號「肉羹」之成年男子所提供之海洛因夾藏雞腿中，寄入台灣臺中看守所，而著手於轉讓第一級毒品時，為該所物檢主管查獲，並扣得海洛因一包（驗餘毛重０‧四二二公克），而未得逞。
二、案經臺灣臺中看守所函送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○於原審審時及本院審理時分別供認不諱（見原審卷第一七頁至第一九頁、第二二頁至第二四頁、本院卷第二八頁、第三九頁至第四０頁），核與證人林政翰於臺灣臺中看守所政風室訪談時證述之情節相符，並有扣案之上開海洛因一包足稽。而該包海洛因經送驗結果，確檢出海洛因成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局九十四年八月三十日管檢字第０九四０００七五三三號檢驗成績書一紙附卷可按。此外復有臺灣臺中看守所收容人接見監聽抽查複聽紀錄表、送入菜餚物品標籤各一紙及照片二張等在卷可按，足認被告之上開自白與事實相符，應堪採信。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件被告及其選任辯護人於本院準備程序時均表示同意證人林政翰上開於審判外之陳述，作為證據（見本院第二十九頁），且本院審酌該言詞陳述係在證人林政翰自由意志之情況之下所為之陳述，該證人又係被告之配偶，應無故意誣陷之理，是本院認該證人所為之上開陳述適當，依上開規定，自得為證據，併此敘明。
三、查被告行為後，關於刑法第二十六條前段未遂犯減輕其刑之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布修正，改列於同法第二十五條第二項，並自九十五年七月一日起生效，惟經比較新舊法律，新法並非對被告較為有利，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第二十六條前段之規定處斷，合先說明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第一項之轉讓第一級毒品未遂罪。又被告已著手於轉讓第一級毒品之行為，而未遂其目的，並依修正前刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。又被告係與綽號「肉羹」之成年男子基於共同之犯意，由綽號「肉羹」之成年男子提供上開海洛因，再由被告負責夾帶將該包海洛因交付予林政翰（未遂其目的），被告參與夾帶交付上開海洛因行為顯係參與轉讓毒品之犯罪構成要件行為，是其與綽號「肉羹」之成年男子均應成立轉讓第一級毒品未遂罪之共同正犯甚明，被告辯稱其行為僅係成立幫助施用第一級毒品罪云云，並不足取。原審調查後，適用毒品危害防制條例第八條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段（原判決論結欄漏引前段）、第二十八條、修正前刑法第二十六條前段，並審酌被告前已有施用毒品惡習（有台灣高等法院被告前案紀錄表足按），猶不知潔身自好，復欲轉讓第一級毒品給其夫林政翰施用，無視於毒品對於他人健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟轉讓毒品之數量非鉅，且尚未發生轉讓之結果，並於法院審理時坦承犯行，犯後尚有悔意等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，以示懲儆。又以扣案之上開海洛因一包係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨指稱其行為僅成立幫助施用第一級毒品罪云云，並無理由，應予駁回。復查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表足按，此次係因不忍其夫林政翰毒癮痛苦，一時情急始為上開犯行，且轉讓之毒品數量些微（驗餘毛重僅０‧四二二公克），又未遂其目的即被查獲，且犯後坦承犯罪態度尚佳，足見其具有悔意，其經此次教訓，應知警惕，並無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，故併予宣告緩刑二年，以勵自新。
五、又行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。附此說明。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年7月25日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年7月26日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
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