裁判字號：臺灣彰化地方法院97年婚字第94號民事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：離婚等
臺灣彰化地方法院民事判決97年度婚字第94號原告丙○○訴訟代理人丁○○律師複代理人甲○○被告乙○上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國97年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形之一，按照同法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，判決離婚之事由依台灣地區之法律；又結婚之效力，依台灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2項及第53條分別定有明文，本件原告為臺灣地區人民，被告為大陸地區人民，揆諸上開規定，本件離婚及履行同居事件，自應適用中華民國法律，合先敘明。
三、次按離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加，民事訴訟法第572條第1項定有明文。本件原告原起訴主張兩造離婚，後於97年06月17日以書狀追加先位聲明為離婚，備位聲明為請求履行同居，合於前揭條文規定，應予准許。
貳、原告起訴主張略以：
一、先位聲明部分：㈠緣兩造於民國88年3月25日在大陸地區河南省平頂山市登
記結婚，兩造婚後本亦感情尚佳，於88年9月30日，兩造偕同返回彰化縣埔鹽鄉住處探視原告雙親，被告居住至88年12月4日，返回大陸地區。被告直至89年5月31日始再度來台，居住至7月23日因無法適應台灣生活，即再度返回大陸地區。亦即兩造結褵八年來，被告僅前後來台2次，第一次停留2個月，第二次停留1個月又23日。被告甚至在原告父親於90年底過世時，亦未盡媳婦之倫理義務，以來台辦理手續麻煩為由，拒絕返台奔喪。兩造之子 陳登峰 、 陳招棟 於90年2月14日出世後（兩人為雙胞胎），原告希望二子能在台申報戶籍，成為中華民國國民，但被告得知倘若二子在台申報戶籍，嗣後前去大陸地區，需辦理台胞證，即嫌手續繁雜，表示與其讓二子在台灣地區申報戶籍，不如與原告離婚，其單獨攜同二子返還大陸地區定居，兩造因此即生有嫌隙。原告婚後固然長年在大陸地區工作，然原告先後在廣東省南海市、中山市，及上海市工作，原告雖希望被告能與其同住，被告卻一直居住在河南省平頂山市娘家，不願意與原告同住。甚而在原告表達希望被告攜子前來工作地點同住，以維持家庭生活，被告仍不願為之，兩造即一直違反原告之意願，維持分隔兩地之生活。95年底、96年初，原告母親中風，身體狀況不佳，原告因為父親已經過世，欲返台多陪伴母親，以免突發情況，無法及時處置，原告即著手將工作結束，擬返台定居，詢以被告，其復不願意與原告一起返台，又表示希望離婚。原告於96年9月10返台後，曾先後相隔數日，多次以手機與被告聯絡，被告均不接電話，被告最後一次雖接起電話，原告質以：「為何不接電話？」被告僅表示：「打麻將，沒聽到電話聲」；原告再質以：「即便沒聽到電話聲，看到未接來電，為何未回電？」被告即沈默以對，顯見被告確實已無繼續維持婚姻之意願。甚至，原告至大陸找被告，均無法請被告返台，目前原告一人居住。之前原告還有和小孩連絡，現在被告都不讓原告和小孩講話。徵諸上開情事，被告無不能同居之正當理由，卻不履行與原告之同居義務，致原告不能達夫妻共同生活之目的，被告遺棄之行為令原告心寒，且被告多次希望與原告離婚，已使夫妻間之互信、互賴基礎不存，兩造之婚姻已生破綻無回復希望，應認有難以維持之重大事由，爰依民法第1052條第1項第5款、第2項規定，請求判決離婚。並先位聲明：
准原告與被告離婚。
二、備位聲明部分：婚姻以夫妻共同生活為目的，配偶間自應協力維持共同生活之幸福與圓滿，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成。若鈞院認兩造婚姻與上揭法定離婚事由有間，則請鈞院審酌被告無不履行同居義務之正當理由。被告之戶籍在大陸，要查兩造共同之住所的話，可能要問移民署當初被告來台所填之住所為何，爰依民法第1001條規定，備位聲明：
被告應與原告履行同居。
貳、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
肆、得心證之理由：
一、關於先位聲明離婚部分：
㈠原告主張兩造於88年3月25日在大陸地區河南省平頂山市登記結婚，有原告提出之結婚證影本及戶籍謄本為證，堪信屬實。又原告主張88年9月30日，兩造偕同返回彰化縣埔鹽鄉住處探視原告雙親，被告居住至88年12月4日，返回大陸地區。被告直至89年5月31日始再度來台，居住至7月23日，即再度返回大陸地區，原告婚後長年在大陸地區工作等情，有卷附入出國日期證明書及原告之入出境資訊連結作業單在卷可稽，原告此部分主張亦堪信為真實。至原告主張被告甚至在原告父親於90年底過世時，亦未盡媳婦之倫理義務，以來台辦理手續麻煩為由，拒絕返台奔喪，及原告於96年9月10返台後，曾先後相隔數日，多次以手機與被告聯絡，被告均不接電話，被告最後一次雖接起電話，原告質以：「為何不接電話？」被告僅表示：「打麻將，沒聽到電話聲」；原告再質以：「即便沒聽到電話聲，看到未接來電，為何未回電？」被告即沈默以對，被告曾多次表明欲與原告離婚等情，則未據原告舉證以實其說，原告此部分主張即難採信。
㈡按夫妻一方已惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。又夫妻之一方以惡意遺棄他方者，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事，始為相當。(最高法院49年台上字第1251號判例可資參照)。查兩造婚姻關係存續中，原告主張被告89年07月23日出境，迄今已近8年未來台之事實，固係屬實，然查夫妻分居之原因眾多，舉凡協議分居、出國進修、工作因素、戰爭、移民、一方受他方不堪同居虐待.....等等諸多原因均可能造成夫妻分居之事實，且原告自承兩造婚後其長年在大陸地區工作，而依卷附入出境資訊連結作業單，原告出入境之次數頻繁，自96年10月23日入境後始未再出境，原告稱兩造所生之子女甚至未在台灣入戶籍，足見兩造之前之生活及工作重心均放在大陸，住所亦以大陸地區為主，故被告即使89年07月23日出境後及原告96年
10月23日入境後，被告均未再來台，頂多係兩造對於婚之住所無法協調，導致雙方各持己見而分居之事實，原告尚難據此主張被告有客觀上有違背同居義務之事實，且原告亦不能證明被告主觀上係因惡意而故意不履行同居，故原告尚難據此主張被告惡意遺棄。是原告依民法第1052條第1項第5款惡意遺棄之規定請求離婚，依法尚屬無據。
㈢按有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」，民法第1052條定有明文。次按婚姻以夫妻終生之共同生活為目的，凡對家庭生活之美滿幸福，有所妨礙，足以破壞共同生活之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方即得依民法第1052條第2項規定訴請離婚。而是否為難以維持婚姻之重大事由，其判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，婚姻之破綻不僅須一方主觀上已喪失維持婚姻之意願，且客觀上該難以維持婚姻之事實，須達任何人處於同一環境下，均喪失維持婚姻意願之程度。查兩造於88年3月25日結婚，婚後兩造大部分在大陸地區工作及生活，生活重心均放在大陸，兩造自原告96年10月23日自大陸回台後，因就住所應在大陸或在台灣無法協議，造成至今仍處於分居之局面。然查，原告之前既然經常前往大陸工作，前住大陸與被告同住應非難事，而原告目前之所以留在台灣則係基於照顧母親之理由，被告堅持留在大陸居住，則或許有其自身之理由，且兩造目前亦非不能連絡，而分居之問題，並無不能克服或解決之方法，諸如原告偶而至大陸，或被告偶而來台灣，或原告將母親帶到大陸照顧，或請人照顧母親等等，是難認兩造之婚姻確實有難以維持之重大事由，任何人處於同一環境下，均喪失維持婚姻意願之程度，而原告主張被告亦有離婚之意願乙節，則未據原告舉證以實其說，從而原告依民法第1052條第2項規定訴請離婚，本院認為無理由，應予駁回。
二、關於備位聲明履行同居部分：按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限；夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所，民法第1001條、第1002條分別定有明文。查兩造婚姻關係仍存續中，而兩造目前處於分居之狀態固係屬實。然查，依卷附戶籍謄本，被告及兩造之子女並未入原告於台灣之戶籍，故難以夫妻共同戶籍地推定為其住所。又兩造88年3月25日婚後原告大部分在大陸地區工作，並經常往返兩岸，至96年10月23日自大陸地區返台後始未再出境，而被告亦僅曾於88年9月30日至88年12月4日及89年5月31日至7月23日間，曾來台居住，其餘時間均居住在大陸，故兩造是否有協議以台灣地區原告之住所為夫妻共同之住所，應由原告負舉證之責，原告雖另主張要查兩造共同之住所的話，可能要問移民署當初被告來台所填之住所為何云云，然查，原告既自認被告之戶籍一直在大陸，本院認尚難光憑移民署被告所填之住所資料，即可認定兩造之共同住所為何，原告此部分聲請本院認尚無調查之必要。而原告就其此部分主張，並未能另行舉證以實其說，原告既不能證明原告在台灣之住所為兩造夫妻共同之住所，則被告依民法第1001條規定請求被告應與原告履行同居，依法即屬無據，應併予駁回。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國97年11月28日
家事法庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
書記官顧嘉文中華民國97年11月28日