裁判字號：最高法院87年台上字第4358號刑事判決
裁判日期：民國87年12月18日
裁判案由：強姦等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四三五八號
上訴人甲○○右上訴人因強姦等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年十月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一三九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第一二九一、一二九二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認上訴人施強暴手段，將被害人吳○○推倒在地，然後壓在 吳女 身上，解開套頭上衣鈕扣往上脫掉予以強姦等情，然吳女卻謂其所穿者為襯衫，顯相矛盾，自應查明上訴人究脫掉吳女何種衣服。㈡原判決又認上訴人將陰莖插入吳女陰部並射精而強姦得逞，然吳女卻答稱：沒有在陰部裏面射精，外面也沒有，地上也沒有，顯見原判決之認定與事實不符。㈢吳女復供稱，其被強姦之處所，地上舖有白布，原判決就此未作任何論列。㈣吳女既供稱上訴人未在其陰部內射精且其處女膜並未破裂，顯見二人生殖器並未接合，原判決竟認上訴人與吳女生殖器確有接觸，亦有可議。㈤吳女謂其於民國八十七年一月二日遭上訴人強姦，竟於一個月後之同年二月二日始驗出其會陰部有擦傷，而會陰部擦傷原因不一，顯不能據以認定係遭上訴人強姦。㈥吳女苟遭上訴人強姦，斷不可能在案發後再與上訴人約會數次且收受上訴人致送之禮物。而吳女確曾與上訴人至玉光旅社投宿休息，當時該旅社服務生應非 莊惠珠 、 洪秀香 該二人，始未能指認上訴人曾與吳女至該旅社投宿休息。又上訴人與吳女曾至玉光旅社投宿休息，故對該旅社外觀及內外設備至為瞭解，上訴人於原審曾繪該旅社詳圖請求調查，然原審並未調查審認，復有調查未盡及理由不備之違背法令。㈦吳女一再指訴上訴人對其強姦，然上訴人是時所穿內衣褲係何形狀，其材料、顏色為何﹖下體有何特徵，原判決悉未調查論列，難令上訴人甘服。㈧原審於八十七年九月二十八日訊問吳女時，諭知上訴人暫退庭，但訊問吳女完畢，並未再詢問上訴人對吳女供證有何意見，其踐行之訴訟程序於法尚有未合。㈨吳女在第一審法院即供證上訴人未對其以強暴或脅迫方法取走其所有金項鍊及金手鍊，且相片確係吳女送給上訴人作紀念。苟上訴人搶其相片，何以不搶其皮包內現金﹖迨至原審，吳女始供稱可能是上訴人解開勾環拿走該等金飾，原判決遽予論處上訴人搶奪罪刑，適用法則殊有違誤等語。惟查，原判決依憑上訴人供認有為吳女改運之事實，吳女於警訊及在偵審中之指訴，證人余昭慧於警訊及在第一審法院之供證，復有勘驗筆錄一份、照片多張、病歷影本三份、吳女在中崙加油站上班之出勤卡一紙在卷可資佐證等證據，資以認定上訴人犯有刑法第二百二十一條第一項強姦罪，及同法第三百二十五條第一項搶奪罪之事實。並說明吳女遭上訴人強姦時甫滿十八歲，案發時天色昏暗又地處偏僻，被誘改運之際突遭上訴人推倒並壓在其身上，依當時客觀環境，吳女顯不能抗拒。又強姦既遂與未遂之區分，採接合說，只須陰莖之一部插入女陰即屬既遂，不以全部插入為必要，而女方之處女膜有無因姦破裂，尤非所問。吳女於警訊時即指明：「被告之陰莖插入我的陰部抽送，致我的陰部疼痛不已。」於原審亦供證：「那時我是感覺有外物侵入我的陰部，感覺很痛。」顯見上訴人陰莖與吳女陰部已達接合程度，其強姦犯行已屬既遂。因而撤銷第一審關於強姦未遂部分之科刑判決，改判論上訴人以對於婦女以強暴致使不能抗拒而姦淫罪，累犯，處有期徒刑陸年；假項鍊壹條沒收。另認上訴人所犯搶奪部分，第一審判決論上訴人以意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產罪，累犯，處有期徒刑壹年䦉月，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，並就該二罪定其應執行刑為有期徒刑柒年，已詳述其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人所辯其無強姦及搶奪犯行，認係飾卸之詞，不足採取；證人 林士釗 、 王覲文 、莊惠珠、洪秀香等人之證言，及吳女曾告知上訴人，渠在國立成功大學張老師服務處擔任收銀員一節，均不足為有利上訴人之認定，在理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，並無上訴所指違背法令情形。按事實之認定，證據之取捨及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟無違反經驗法則及論理法則，自難指為違法。原判決論處上訴人上開罪刑，已詳述其憑據及取捨證據之心證理由，核與證據法則尚無違背，尤無調查未盡及理由不備之違法。上訴意旨仍執其在原審之辯詞，指摘原判決違背法令，係就原判決已詳為論斷與說明之事項，再單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又有罪判決書之事實不欄，法院固應將其職權上所認定之犯罪構成要件事實而與適用法律有關者，詳為記載，然與犯罪構成要件事實無關者，縱未加以記載，亦不能指為違法。上訴人強姦吳女時地上是否舖有白布，上訴人所穿內衣褲究何形狀，材料、顏色為何﹖上訴人下體有何特徵﹖吳女當時究穿套頭上衣抑襯衫﹖因均非犯罪構成要件事實，原審未調查審認，不能指為違法。再原判決理由一㈠㈡已詳述其認定上訴人係強姦既遂所憑之證據及認定之理由，上訴人是否射精不影響其成罪。且遍查全卷，吳女未曾供稱其處女膜未破裂，上訴指吳女曾如是供述，顯與卷內資料不符。而原判決並非僅依憑吳女於案發後一個月始檢驗會陰部有擦傷之診斷證明書為唯一證據，而係尚依憑前述其他相關證據，原判決採用該診斷證明書為論罪基礎，亦無違證據法則。至上訴人案發後未再與吳女交往，案發前與吳女亦互不相識，二人未曾至玉光旅社投宿休息，原判決理由一㈣㈤㈥㈦亦已詳述其調查審認之結果，上訴對此再為事實上之爭執，仍非適法。又原判決認定上訴人搶奪吳女金項鍊及金手鍊，上訴意旨就此既未為任何指摘，則吳女照片究係上訴人搶奪所得抑吳女所送，尚不影響其搶奪罪之成立。又審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。原審八十七年九月二十八日下午三時二十分調查期日訊問被害人吳女時，僅諭知：本件清場，請旁聽者退庭（見原審卷第八九頁反面），並未諭知上訴人暫退庭，待訊問吳女後，緊接著詢問上訴人對吳女供述有何意見（見原審卷第九一頁正面），其訴訟程序之踐行於法尚無不合。此外，上訴徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，及原判決理由已詳為說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十二月十八日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月日
Ａ