裁判字號：臺灣士林地方法院89年重訴字第463號民事判決
裁判日期：民國91年05月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣士林地方法院民事判決八十九年度重訴字第四六三號
原告巨力營造有限公司法定代理人甲○○被告台北市立陽明醫院法定代理人乙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：原告於民國八十六年十一月十四日承攬被告醫療大樓空調給排水磚修繕工程（以下簡稱：系爭工程），於原告依約完成系爭工程、並於八十七年八月三十一日函報完工，經國強建築師事務所於八十七年九月二日函覆原告依合約規定及工程協議會議之結論辦理竣工查驗，被告乃於八十七年十月十五日函知原告辦理初驗，並提出諸多小瑕疵要求改善，原告已於八十七年十一月十五日一一修繕完成；被告則於未通知原告之情形下，於八十七年十二月九日自行辦理複驗，而遲至八十七年十二月六日始將複驗日期函知原告，原告仍於複驗後一個月內完成所有改善工作，並已將系爭工程移交被告使用；是系爭工程既經驗收完成，被告自應付清本件未付工程款計新臺幣（下同）三百六十五萬八千零四十六元，然被告卻假藉車輛賠償等問題，逼迫原告放棄工程追加數量部分之工程款（有關追加工程款部分，已經原告撤回起訴）。原告為求儘速取得工程款，不得已於八十九年元月二十八日受迫出具同意書，同意賠償車輛損害賠償三十七萬九千五百元及設備損害十萬元，合計為四十七萬九千五百元，並由被告於第十八次驗估款中扣抵；原告於本件起訴時即有撤銷同意書意思表示之意思，是被告自應給付該部分工程款。惟被告於原告簽訂前開同意書後，仍拒絕辦理結算並付清本件工程尾款三百十七萬八千五百四十六元，並執系爭工程外牆礦石漆施作色澤不均勻等施工狀況要求原告改善，然此施工之結果，實係因被告要求原告以搭鷹架圍防塵網之施工方式施作下所不可避免之結果，原告於施作過程中已發現前開色澤不均問題，並建議改採開放式施工，惟遭被告拒絕。是兩造雖於工程合約第十九條、第二十條約定被告逾期未改善完工時、原告得動用工程款或保證金予以改善，並得科以逾期之罰款；惟該施作結果既未能歸責於原告，被告自不得主張自原告未領之工程款中動用修繕並扣抵逾期罰款；縱可扣款，其違約金亦屬過高。原告已於八十九年七月一日委請律師函請被告於文到十日內依約結清工程款，惟被告仍置之不理。爰依兩造工程合約請求被告給付上開工程款及遲延利息云云；並聲明：（一）被告應給付原告三百六十五萬八千零四十六元，及自八十九年七月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（見本院九十一年四月二十三日言詞辯論筆錄）（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程確由原告承攬，因原告於施工期間，未作防範措施致使醫院員工之車輛共六十九輛遭到油漆污損，醫院員工群起要求原告賠償，經被告居間協調後，原告乃簽具同意書同意賠償遭污損車輛之車主為三十七萬九千五百元、及被告代支付之設備費、污水池清理費、陰井幫浦修理費十萬元，合計為四十七萬九千五百元，並由被告第十八次估驗款中扣抵；被告並未曾以車輛污損賠償乙事逼使原告放棄追加工程款或以任何方式脅迫原告為意思表示之情事。次依兩造所簽訂之工程合約第四條第四款規定：全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。本件原告固於八十七年九月十五日函報系爭工程完工，惟經被告會同原告公司代表 楊國和 與相關單位於八十七年十月十五日起十五天進行初驗，發現有百餘項缺失，原告雖應允改善，並八十七年十二月八日函知被告已於八十七年十二月八日完成改善工作，請被告進行複驗；然被告於八十七年十二月九日及十日進行複驗，原告公司仍由楊國和代表參與，仍發現有諸多缺失未予改善；被告乃將缺失表交付原告公司人員楊國和收受憑以改善，嗣原告雖曾進行改善工作，惟經被告再為查驗時，仍有數項缺失未予改善，被告乃於八十八年四月三十日將缺失表列交予楊國和簽收，要求原告續為改善，惟無結果，且其中有關外牆礦石漆色澤不均勻一項瑕疵，經廠商估價其改善費用即達二百五十二萬一千零六元。對前開瑕疵，原告雖主張：係因被告要求以噴漆並搭鷹架及圍防塵網之方式施工，始發生礦石漆色澤不均勻之現象，原告應毋需負責云云；然被告從未要求以何種方式施工，系爭工程乃採責任施工，原告應對其施工結果之成敗負全部責任；且原告於試作樣本時就是採噴漆方式進行，從未建議以滾筒式開放方式施工。而因原告未改善工程缺失，被告乃於八十八年五月十五日以存證信函通知原告進行改善，惟原告仍未改善，被告復於八十八年八月三日以存證信函通知原告於文到七日內進行改善，並於一個月內完成工作，惟原告仍以各種理由百般拖延。除因被告急需使用七樓至九樓病房部分而於八十八年八月十三日完成該部分工程驗收點交外，餘工程迄仍無法完成驗收，而未發給結算證明書，是依前開兩造合約規定，原告自無權請求被告付清工程尾款。再查：本件工程合約第五條第二款規定：完工期限：全部工程限於開工之日起一百八十日完工」，而系爭工程係於八十六年十二月八日開工，迄今已近三年未能完成工程驗收工作，顯已逾時完工多時，且原告復未在被告指定期限內就工程瑕疵修改完善，依工程合約第十九條規定：「甲方（即被告）得動用乙方（即原告）未領工程款或保證金予以改善，如有不敷，由乙方補足之」、及第二十條規定：「乙方如不依照合約規定限期完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限」。是本件縱有被告應給付工程款予被告之情事，被告亦得主張以原告應給付之逾期完工罰款即結算總價之十分之一即三百十七萬八千五百四十六元扣抵，並動用原告未領之工程款予以改善前開工程瑕疵，此金額依台北市建築師公會鑑定重新施作之費用為二百六十六萬元。從而，原告之請求殊無理由等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查：本件兩造於八十六年十一月十四日就系爭工程簽訂工程合約書，由原告承攬被告系爭工程，約定工程完工期限為開工之日起一百八十日完工，嗣工程於八十六年十二月八日開工，其工程結算總價為三千一百七十八萬五千四百六十二元，工程尾款為結算總價之十分之一即三百十七萬八千五百四十六元，被告迄尚有工程款計三百六十五萬八千零四十六元未付；另於工程進行期間，因發生施工污損車輛事件，原告曾簽訂同意書承諾賠償車輛損失三十七萬九千五百元及設備損害十萬元、合計為四十七萬九千五百元，並自被告應給付之第十八次驗估款扣抵等情；已為兩造所不爭執（見本院九十年七月三日言詞辯論筆錄），且有系爭工程合約書、原告於八十九年元月二十八日立具之同意書、由承包商及建築師單方簽認之營繕工程結算詳細表、營繕工程結算驗收證明書等件（均影本）附卷可稽，應堪信為真實。原告雖主張：前開同意書係遭被告脅迫始行簽立，於本件起訴書已有撤銷該意思表示之意，被告仍應將該部分工程款即四十七萬九千五百元給付原告云云，惟此已經被告否認，原告復未能就其受脅迫而為意思表示之積極有利之主張，舉證以實其說；則被告抗辯：原告請求給付之工程款中之四十七萬九千五百元已經原告簽具同意書而扣抵完畢，被告自毋庸給付等語，於法即無不合。
四、次查：原告主張：系爭工程已全部完工並經驗收，被告應依約給付未付之工程尾款云云，亦為被告所否認，並抗辯：系爭工程雖經原告於八十七年九月十五日函報完工，惟經八十七年十月十五日起進行初驗結果，即有百餘項缺失待改善，於初驗後之複驗仍有多項缺失，此後經被告多次通知並限期命原告改善，迄今仍有大門紅花崗石白華現象、牆面缺角、格子樑原油漆粉刷面剝落、司機室前樓梯外牆礦石漆顏色不均勻、司機室前樓梯外牆條紋斷裂等、琺瑯漆未清除水泥即上漆、鋁板天花下未上琺瑯漆等數項瑕疵未改善，是系爭工程實未經正式驗收通過等語，並提出八十七年十月十五日起初驗紀錄、原告公司八十七年十二月八日巨字第一二０八號函報缺點已改善完成之函文、八十七年十二月九日、十日複驗記錄、八十八年四月三十日工程缺失表（複驗）、國強建築師事務所八十七年九月二日函知原告改善礦石漆施作函文、存證信函二份（以上均影本），以及系爭工程現場外牆照片等件為憑。原告雖主張：被告所列舉上開缺失或已於複驗後一個月內改善完畢、或為被告吹毛求疵、有意刁難，非屬工程缺失云云。然查：就被告所列舉各項工程缺失中、兩造爭執最力之系爭工程外牆礦石漆顏色不均勻是否屬工程缺失乙事，經本院依被告所提出卷附系爭外牆照片觀察，其外牆確有明顯間距色差之顏色不均勻而有失美觀之情事，此顯未符合常人對工程上漆所要求之平整均勻、色澤一致之一般施工水準；本院復依兩造之聲請分別囑請台北縣塗料油漆商業同業公會及台北市建築師公會鑑定後，其中台北縣塗料油漆商業同業公會鑑定意見雖以：系爭工程外牆礦石漆施作之牆面石頭顆粒均勻，未有垂流現象，研判技術尚良，其施作之間距色差現象，係鷹架圍帆布施作方式引起，可採用滾筒式施工方式，以降低色澤不均之程度，改良費用約七十萬元等語，雖有該會九十年九月七日函文乙紙可參，惟其僅提及礦石漆施作方式對間距色差之影響，而未就原告施作系爭工程礦石漆技術層面與礦石漆色澤均勻乙項與否之關聯性予以具體之說明，其鑑定意見實有未足之處。惟台北市建築師公會經鑑定後則明確表示：系爭工程整面外牆礦石漆色確有不均勻之情形，其原因應與施作方式及技術等有關係，如施工順序、工人熟練度、工作架與牆面間距離、前後噴塗時間、瞬間噴漆量之掌控不佳等均易形成此等情形；此結果並非礦石漆施作必然之結果；且採用搭鷹架即工作架及帆布即防塵網之施工方式進行系爭外牆礦石漆施作，亦非必然產生此色澤不均勻之情形，即使採用開放式吊架或其他方式施工，均非必然可避免此瑕疵，於施工中仍應注意施工技術，始可避免產生重疊色帶或色澤不均勻之情形等語，則有台北市建築師公會九十一年元月八日九一（十二）鑑字第００號鑑定報告書乙份存卷足稽。足見系爭工程外牆礦石漆色澤不均勻之結果應係原告施工技術不佳所產生之工程瑕疵，且其產生與系爭工程是否以搭鷹架圍防塵網之施工方式施作、並無一定之關聯乙節，已堪認定。是縱認被告曾以被告醫療大樓安全營業之前提下，要求原告以搭鷹架及防塵網之方式施工；惟原告所主張：外牆礦石漆色澤不均係依被告所要求施工方式施工下所不可避免之現象，而未可歸責於原告，被告自未能依工程合約第十九條、第二十條主張扣款云云，亦無可採取。從而，被告抗辯：系爭工程尚有工程瑕疵未予修改完善，以致迄今未經正式驗收合格等語，洵屬有據。
五、再按：被告於進行工程驗收時，如發現工程與規定不符，原告應在被告指定期限內修改完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應依工程合約第二十條不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償被告損失按結算總價千分之一計算，並得在原告未領工程款或保證金內扣除，如有不足，並得向原告追繳之，其最高賠償金額不超過結算總價之十分之一之規定賠償逾期損失外；被告亦得動用原告未領工程款或保證金予以改善，如有不足，由原告補足之；且全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，原告應於被告指定期限內修改完善，否則自複
驗之次日起計算至再驗收合格之日止，均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算；此於兩造工程合約第十九條、第二十條約定甚明。經查：被告抗辯：於八十七年十月十五日起進行初驗時，已將相關缺失通知原告改善，嗣於八十七年十二月九日、十日進行複驗後，亦通知原告改善，惟經被告於八十八年四月三十日再進行查驗時，仍有數項工程缺失未有改善，被告復於八十八年五月十五日及八月三日以存證信函通知原告限期改善等情，已據被告提出初驗記錄、複驗記錄、工程缺失表、存證信函等件（均影本）在卷為憑。而觀諸前開八十七年十月十五日起之初驗記錄及八十七年十二月九日、十日之複驗記錄，均經原告公司參與初驗人員楊國和簽名於其上，則原告主張：被告於未通知原告之情形下，自行進行複驗云云，原屬無稽；且依兩造工程合約，亦無約定需會同原告公司人員始得進行工程查驗之規定，是縱認被告於進行複驗時未事先通知原告，其複驗仍非不生效力，是原告以被告逕自進行工程複驗云云、而質疑系爭工程複驗之程序，亦無足採取。再查：被告於前開八十七年十二月十日複驗完畢後，已寄發存證信函通知原告限期改善，惟迄本件訴訟止，至少有前開外牆礦石漆色澤不均勻之工程缺失仍未見改善，已如前述；則被告自得依兩造上開工程合約第十九條、第二十條之規定、動用原告未領之工程款自行改善、併得按原告逾期完工之罰款計算方式請求原告賠償目複驗之翌日即八十七年十二月十一日起計算之罰款。從而，被告抗辯：因原告迄未將前開工程缺失改善完畢，自複驗翌日起計至九十一年三月十五日止，逾期達一千一百九十日，每日按工程結算總價計算之逾期罰款為三千餘萬元，已超過工程結算總價之十分之一，是以被告得依兩造約定請求原告給付之罰款金額應為工程結算總價之十分之一即三百十七萬八千五百四十六元，並得自原告未領之工程款中扣除；且被告亦得自行動用原告未領工程款進行前開工程缺失之處理修繕工作等語，洵屬有據。是縱以卷附台北縣塗料油漆商業同公會函文所估計之系爭工程外牆礦石漆改良費用七十萬元計算被告可自行動用之改善費（此金額已較台北市建築師公會估算之一百零九萬元為低），原告未領之工程尾款三百十七萬八千五百四十六元於扣抵上開罰款及系爭工程缺失改善費用後，確已無工程款可茲請求。
六、另查：按約定之違約金過高者，固得由法院依職權予以酌減。惟民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之違約金，此觀民法第二百五十條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準。查本件系爭工程上開外牆礦石漆色澤不均之瑕疵乙項，經台北市建築師公會鑑定之修繕費用已達一百零九萬元、重新施作之費用更高達二百六十六萬元乙節，有上開台北市建築師公會鑑定報告可憑，足見系爭工程瑕疵狀況非輕，併審酌原告對系爭工程缺失拖延時日甚長仍無改善、被告受損之情形、以及兩造經濟狀況等等客觀事實，尚難認兩造所約定之上開違約金有過高之情形。而原告對其此項有利於己之主張，復未能舉證以實其說，則本院認尚無酌減違約金之必要。
七、綜上所述，原告請求被告給付工程款三百六十五萬八千零四十六元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十一年五月二十一日
臺灣士林地方法院民事第三庭~B法官李瑜娟右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十一年五月二十四日~B法院書記官夏珍珍